国家税务局关于律师事务所减免营业税的通知
作者:法律资料网 时间:2024-05-26 22:57:03 浏览:8878
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国家税务局关于律师事务所减免营业税的通知
国家税务局关于律师事务所减免营业税的通知
国家税务局
各省、自治区、直辖市、计划单列市税务局：
据调查，目前各地在律师事务所开展法律业务所得收入适用税率方面执行不尽一致，有必要予以统一明确。同时，由于我国司法制度规定律师事务所必须免费提供某些法律服务等原因，律师事务所特别是县律师事务所和县合作制律师事务所的财务状况普遍比较困难。为了统一税收政策
，支持律师事业的发展，特作如下规定：
一、对律师事务所从事非诉讼法律事务、解答法律咨询、担任法律顾问所取得的业务收入，按“服务业”税目中的“咨询”、“其他服务”征税项目依3％的税率征收营业税；对从事刑事辩护、民事代理、代写法律文书等代理业务所取得的收入，按“服务业”税目中的“代理服务”征
税项目依10％的税率征收营业税。
二、从1992年1月1日起，对律师事务所的代理业务暂减按3％的税率征收营业税。
三、对县（含县级市）律师事务所和县合作制律师事务所开展法律业务所得业务收入，从1992年1月1日起至1994年12月31日止，暂免征营业税。
1992年3月13日
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试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起
杨姝毅
一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有：
1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息；
2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证；
3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单，实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1，由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据，也不是收据，不能证明王玲玲已经收了3万元；
对证据2，根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定，房屋作为不动产，抵押应当订立书面合同，并且要经过有关部门登记才能生效。因此，原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3，短信作为证据在我国还是首次，法庭经过讨论决定同意短信作证，但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说，在证据1和2明确被排除的情况下，证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机，而且是否以其名字登记，只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定，只有本人持身份证才能打印话费单，才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料，于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案，被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中，正当原告为证据不足而不安时，移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官，上面醒目地印着被告的名字。审理至此，法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书，判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢？
三、法理论证
（一）短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：
1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中，法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式，或许是为了规避法律的尴尬，但无论如何，现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代，法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
（二）短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题，很多论著都将证据能力等同于证据的可采性（admissibility），笔者认为，证据的可采性是英美法系证据理论中的概念，它是和证据的相关性（relevance）紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据（conduct on other occasions ）。由此可见，英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ，即相关性、可靠性和正当性（relevance, reliability and rightness）。以美国为例，由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权，因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现，也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战，如在United States v. DeGeorgia 中，哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？
参考国际上的一些做法，往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出，储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能，但并不足以表明该证据是不可信的；计算机日志被篡改只是一种可能性，只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank，主审法官有一个著名的论断：电子记录即便不完整，也只影响证明力，不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面，联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外，还规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（admissibility）：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据，以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定，它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问，直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定，输出数据形式的电子记录，如果已经明显地经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法，就其实质，是以环境证据对直接证据进行替代，是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上，英美法系既注重对书证原件的运用，将其作为第一手证据材料，同时又注重书证复制件的可采性价值，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，本案便是一个例子。从本案来看，审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效，并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定，那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例，如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ，在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信，从而赢得诉讼的胜利。总而言之，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。
（三）短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人（多为受害人）。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料，那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前，许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性，如，加拿大《统一电子证据法》第5条规定，没有相反的证据，可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察，法官虽然决定采信短信，但是对其证明力也提出了要求，即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中，法官也提出了同样的要求，但被告辩称短信不是自己所发，法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么，移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息？从本案的情况来看，移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用，但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时，移动公司却拒绝提供证据，因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，因此，如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势，对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任” 因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合，因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定，电信市场采用准入许可制，只有SP依法掌握着必需的技术手段，所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料；同时，SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务，以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务，其相应的责任负担也必须保障。笔者认为，作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式，即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任，除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外，SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息，那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任，情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前，由于没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 ：今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证（Cyber Notary Authority, CNA）” 的概念，这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。
加强和改进政法委对政法工作的领导 推进依法执政
南昌市司法局 熊晓峰
中国共产党的执政党地位决定了党对各项工作包括政法工作的领导权。政法工作坚持党的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则，也是社会主义政法工作的一大特色。进一步加强和改进党对政法工作的领导，这是加强党的执政能力建设的一个重要方面，是政法部门忠实履行职责、顺利完成各项工作任务的根本保证。特别是在维护社会稳定任务更加艰巨繁重的情况下，加强和改进对政法工作的领导显得尤为重要。
各级党委政法委是党领导和管理政法工作的职能部门，是党委的参谋和助手，肩负着领导、监督、协调、管理、指导、服务政法工作的职能。在当前政法工作任务越来越繁重，党对政法工作的领导面临许多新情况、新问题的形势下，必然要求进一步提高认识，采取切实有效的措施，大力加强党委政法委建设，充分发挥党委政法委的职能作用，明确职责范围，完善工作机制，落实保障手段，提高领导和管理能力。
一、依法执政实现了党领导方式的转变
从广义上说，党的领导包括党的执政，但党的领导与党的执政毕竟有差别，长期以来，我们忽略了对执政和领导的区分，将执政视同为领导，也将领导泛化为执政。但如果我们只看到或强调这一方面，而忽略它们相区别的一面，就容易导致党政不分、以党代政。
领导特别是民主革命时期和建国初期的领导，具有直接性的特点，它通过党的路线、方针、政策和群众运动直接对群众进行政治动员，直接向社会发号施令。而执政则具有间接性。执政主要是执政党通过执掌政权来治理国家，是以国家政权为主体所从事的政务管理活动，是一种国家行为。党不能绕开国家最高权力机关和立法机关———人民代表大会来治理国家，党也不能越过宪法、法律和司法机关行使领导权和执政权，而只能通过立法、守法、支持司法机关执法来依法治国。这就要求党具备通过国家机器执政的能力。领导与执政的区别还在于：党的领导主要是政治、思想和组织领导，而执政是党的领导在国家政权活动中的具体体现和实现形式。因此，不能把政治领导的手段和方法简单地搬到执政活动中来，不能把政治领导与执政行为混为一谈。
党的十六届四中全会指出，要将加强“执政能力”建设作为今后一段时间内加强执政党自身建设的工作重点，将执政能力建设上升到一个前所未有的高度来加以认识。中共中央《关于加强党的执政能力建设的决定》对党的执政能力给出了一个科学而简明的定义：“党的执政能力，就是党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设社会主义现代化国家的本领。” 。
执政能力的核心是依法执政的能力。中国共产党执政的性质、任务和现代化建设跨世纪的发展需要我们党实现领导方式尤其是执政方式的变革，实行依法执政。依法执政是法治国家对于政党活动的基本要求。作为法定的执政党，党的各级领导机构从法理上讲虽不是国家机构的组成部分，但是实际上党的执政活动总是同国家机构管理活动紧密联系在一起的。作为各级国家机构的政治中心和领导核心，党始终拥有决定国家前途和命运的实质性权力，从这个意义上讲，党的执政方式科学化、标准化是保证社会主义事业成功的关键。
依法执政是党的十六大提出、十六届四中全会又进一步明确的“党执政的一个基本方式”，是指党依照法律进入国家政权并在其中处于主导地位，且依照法律从事对全体社会成员发生约束性影响的国家政务活动。提出“依法执政”是党的十五大提出依法治国基本方略以来，党从治国方略的高度，从法治的层面上解决领导方式和执政方式问题的重大举措。执政党对社会事务和国家事务的管理活动主要是通过国家的法律制度来进行的，因此，执政党能否科学有效地运用法律制度来管理好国家，能否树立法治在社会管理和国家管理中的权威，是考验执政党执政能力的重要标志。
执政党领导人民制定了宪法和法律，也要领导人民遵守宪法和法律。宪法和法律体现了执政党的主张、人民意愿和国家意志的统一。党的正确主张与法意志在本质上是统一的。党领导人民制定和修改宪法，把党的主张上升为宪法，反映的就是人民的意志，因为党的路线和方针政策是广大人民群众愿望、要求、利益的体现。宪法是党的正确主张和人民共同意志相统一的法律体现。党员遵守宪法和法律，就是遵从人民的意愿，维护国家的利益，服从执政党的领导。所有的党组织、党员尤其是党员干部的言行，都不得同宪法、法律相抵触。一切违宪、违法的执政行为都可能给执政党、国家和人民的事业造成损害，都是同党的先进性以及“三个代表”的要求格格不入的，应当予以防止和避免。
党必须在宪法和法律的范围内活动，党不是存在于国家之外而是存在于国家之内，不是存在于宪法和法律之外而存在于宪法和法律之内，党不能置身于宪法和法律之外更不能超越于宪法和法律之上。执政党应当对国家政权机关、经济文化组织、群众团体和各方面的工作实行统一领导；有关立法工作、行政工作、司法工作、经济工作和其他重大事项的决策，都应当在执政党的领导下进行。但是，执政党不是国家权力机关、行政机关和司法机关，不应直接行使国家机关的职能。执政党的执政职能是支持和保证它们依法行使职权、履行职责。各级党组织应按照党章的要求，切实“保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”
二、依法执政要求改进党对政法工作的领导方式
要实现党对政法工作的领导，首先必须保证党的各项路线、方针、政策在政法各部门中不折不扣地贯彻落实。党对政法工作的领导不能简单地理解为对政法部门或对其工作的领导，其根本要求是保证党中央关于政法工作的重大方针政策和国家宪法法律在全社会得到全面贯彻落实。加强党对政法工作的领导，必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断地改进党对政法工作的领导方式。要善于通过发挥党的政治、思想、组织优势实现党的领导，善于运用宪法和法律来实现党的领导，善于通过国家政权机关来实现党的领导。
从世界各国的法治实践来看，一国法治的成败，关键在于是否能将法律制度有效地贯彻实施。也就是有无一套良好的法律实施机制，确保法律被良好施行。我国法律从实体和程序等各个方面都对政法机关的活动做出了较为周密而合理的规定，这些规定都是在党的领导下进行的。衡量政法机关在具体的执法活动中是否坚持了党的领导，不是看它是否坚持了某个组织、某个领导的意见，而是要看它是否坚持了法律。政法机关依法独立办案，保证宪法和法律得到忠实贯彻执行就是坚持了党的领导。
１９８０年１月，邓小平同志在《目前的形势和任务》的报告中说：“我们坚持党的领导，问题是党善于不善于领导。党要善于领导，不能干预太多”，“干预太多，搞不好倒会削弱党的领导”。“党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。这是一个党和政府的关系问题，是一个政治体制的问题。”
党应当通过完善国家司法机构及其机制，发挥政法机关的最佳效能，保证法的全面实施来实现自己对政法工作的领导。一个国家的司法机构完备，它的政法工作就能有效地全面开展；司法机构的机制完善，就能保证司法机构和谐一致地良好运行，并确保其固有的方向和方针。党领导政法工作的一个重要方面就是指导国家加强司法机构建设，确保法的充分实现，实现司法公正。早在1979年9月9日发出的《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中，党中央就明确指出：“今后，加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。”
司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。司法公正是司法的最本质要求。司法就是要公正地解决一定社会矛盾及其相应的法律冲突。它是国家这一公共权力因冲突着的各方无法自主地解决纠纷，而为其设定的由国家专门机关予以裁决的纠纷解决机制。冲突着的双方都存在着利益的差异或分歧。如果依其任何一方单方面的意愿裁决，都可能导致裁决的不公正。如果裁决不公正，首先就不可能平息纠纷，甚至可能使矛盾更加激烈，司法的目的就不可能得以实现，也就违反了司法应有的本质。 如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。党的十六大报告提出，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义，这就应当按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。
司法独立绝对不是排斥党的领导和执政，而恰恰是以适应司法专业特点的方式来维护和坚持党的领导地位，实施党的执政行为。司法公正独立完全是有利于维护和坚持执政党领导与执政的制度设计。这是因为，我们的宪法和法律是执政党领导人民制定的，我们的政法机关是依据宪法和法律设置并在执政党的政治领导和人大民主监督下进行活动的，因此，政法机关以独立的方式保证司法公正实现的程度越高，其维护执政党的领导权威和人民利益的作用就越大。相反，如果各方面的“婆婆”都对政法机关的办案活动发指示、批条子，随意干预，使政法机关和办案人员不能独立地、公正地依法做出裁判，则势必损害执政党的威信、动摇执政党的地位。即是说，我们国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。当然我们也要防止那种借口政法机关要独立办案而游离于党的领导之外，甚至企图削弱、摆脱党的领导的思想和行为，这是极端错误的，也是十分危险的。在坚持党对政法队伍的绝对领导的问题上，政法战线的每一位同志都必须头脑清醒，立场坚定，决不容许有任何不同的“政见”，必须在思想上、政治上与党中央保持高度一致。政法工作必须坚定不移地执行党的路线、方针、政策，必须不折不扣地执行国家的宪法、法律和法规。
三、切实改进党对政法工作的领导
1、加强政法委对政法干部队伍的管理。坚持党的绝对领导关键在干部，政治路线确定之后，干部是决定性的因素。邓小平同志指出：“党要管党，一管党员，二管干部。对执政党来说，党要管党，最关键的是干部问题，因为许多党员都在当大大小小的干部。”（《目前的形势和任务》）。坚持党对政法工作的领导，必须保证政法工作的主动权永远掌握在忠于党的人手里，要切实加大党管干部的力度，认真按照“严格要求、严格教育、严格管理、严格监督”的要求，坚持党的干部路线，严格按政策，按程序办事，把政治标准放在第一位，把始终坚持党对政法工作的领导，自觉同以胡锦涛同志为总书记的党中央保持高度一致，作为考察和选拔干部的首要条件，真正把那些对党忠诚、有能力、作风好的人选拔到各极领导岗位上来，切实把好用人关。
近年来，党中央反复强调：“党委政法委协助党委和组织部门考察管理干部”，并要求政法委积极主动地履行好协助党委及其组织部门考察、管理政法部门领导干部的职责。但在基层，由于领导体制不规范，在实际运作中迟迟得不到落实，发挥不了应有的作用，使政法委的职能和职权不统一，管事与管人相脱节，在政法各部门中不能很好地起领导、管理和指导作用。各级政法委要根据新的形势和任务的要求，协助党委及组织部门管理好政法部门的领导班子和干部的任免，按干部管理权限，由组织部门会同上级政法委和同级政法委共同协商推选出一定数额的候选人，政法委对候选人进行详细考察，在此基础上形成考察材料，提出任免意见，按有关程序报批，使政法委更好地承担起协管政法部门领导和指导政法队伍建设的职责。同时要加强政法干部队伍的建设，要从政法工作实际出发，把好进人关，政法部门的工作人员要坚持凡进必考，政法部门的人员进出必须经过政法委，把那些懂法律、责任心强、执法监督水平高、适宜在政法工作的人调整到政法岗位上来，对不适应做政法工作的人员进行清理调整，保持政法队伍的纯洁性。此外要注重培养年轻干部建设好干部队伍。有觉悟、有才华、有作为的年轻干部是我们事业的保证，我们所从事的事业离不开各类优秀人才，要通过大力加强干部队伍建设，培养和造就一大批德才兼备的革命事业接班人，以确保党对政法队伍绝对领导的实现。
2、加强和改进政法委调研工作。作为党领导和管理政法工作的职能部门，政法委要主动做好党委的参谋助手，经常向党委汇报政法工作情况，特别是对一些重大问题要及时向党委汇报，并提出合理意见，这就要求政法委要及时掌握政法工作的动态，了解工作中存在的问题以及解决问题的思路和方法。新时期，政法机关面临着艰巨的任务，在社会主义政法体制建设方面，还有许多方面需要完善。政法委处于承上启下的地位，能否解决实际工作当中存在的问题，能否贯彻落实好上级工作部署，离不开深入一线调查研究。要为上级当好参谋和助手，使安排部署的工作更加符合客观实际、有的放矢，必须深入调查研究，掌握第一手情况。调查研究历来是我党工作的优良传统，是掌握第一手资料的有效途径，没有调查研究就没有发言权。调查研究是提高认识问题、分析问题、解决问题能力的重要手段。日常工作当中许多部门做了大量的工作，付出了很多辛劳，但由于不能很好地提炼升华，工作事倍功半。这其中的关键是分析问题能力不强，没有抓住工作的关键。只有分析问题，才能解决问题，抓住工作的主要矛盾。
调研对政法工作具有特殊的重要性，必须加大投入，强化调研工作。政法工作是一项高度专业化的公共权力运作过程，政法干警是专业人士，不能按照一般“机关”的方式来运作，也不能将政法干警视为一般的机关干部对待，要求他们在工作之余完成一定的调研任务。即便在法治发达国家，作为学识、水平、地位最高的法官来说，绝大部分也都只是勤勤恳恳、默默无闻的法务专才，真正如霍姆斯、卡多佐、波斯纳等人有心又有力，著书立说的，只是极为少数的，而且，终其一生，著述也一定有限。况且整体而言，作为事后救济，政法工作天然具有“保守性”，政法工作的“权威性”常常意味着以政法工作的“保守性”为前提，因为只有稳定的体制和程序，才能赋予司法乃至法律本身以可预见性，从而使得公民能够事前即可预测后果，善予措置。而调研工作的突出特点是前瞻性和创造性，需要我们发扬创新精神，要在坚持党的路线、方针、政策以及遵循宪法法律精神的前提下，突破思想障碍和思维定势，努力破除一些条条框框的约束和制约，从那些陈旧的、不合时宜的思想和做法中解脱出来，与时俱进，大胆创新，把握时代脉搏，顺应时代潮流，努力推出一些能够解决问题的新思路和新方法。这就与政法工作者的实际工作特性不相容，政法工作的这一特殊性要求我们转变观念、更新思路，改变以往全民调研的分配任务性的作法，把政法部门的调研工作统一到政法委来，加强政法委调研部门。目前，市级政法委的研究室一般就是3-5人，他们承担着机关大量的文字任务，独立进行研究的力量显得比较薄弱。而县、区由于编制所限，设研究室的很少，对机关来说，也只有一到两个干部，最多不过3人，调研力量高度分散，不能适应工作需要。为了强化调研，在干部配备上应该有更大的投入，从力量的重新整合上探索出一条新路子来。如果能将政法部门的调研力量统一到政法委最好，由政法委负责政法系统的调研任务；如暂时无法做到这一步，可将政法部门的调研力量由政法委统一领导、统一调度，调研任务由政法委统一布置，调研课题由政法委统一确定、统一调度政法各部门力量共同完成，这样既加强纵向和横向的联系，加强交流与沟通，又把各级研究的力量联合起来，能对一些具有重大影响的、带有普遍性和典型性的问题合作开展研究，使得政法调研工作能脱离政法各部门的局限性，加强前瞻性、共通性，更好地反映政法工作中存在的问题，分析面临的形势，提出工作的方向和思路，更好地为党委决策提供参考，做好党委的参谋和助手。
3、进一步完善执法监督工作。维护司法权威，是党对政法工作领导的一个十分重要的方面。各级党委、政府和党委政法委员会都要从维护党的权威、国家权威的高度出发，坚决防止和纠正影响司法权威的各种问题。加强政法委的执法监督工作具有积极意义与作用。首先，党委执法监督对执法司法中造成的失误具有补救作用。党委开展执法监督对执法司法过程中已经造成的冤假错案,或显失公平，或另有与法院已认定事实有重大出入的案件，建议进一步调查取证或再审,以此避免因权力滥用所带来的社会负面影响。其次，党委执法监督对司法腐败具有超前防范的作用。党委及其政法委按照党管政法工作的要求，督促和引导政法机关特别是审判机关建立完善各种内部监督机制和错案责任查究机制，从制度建设上设防，可以有效地解决司法体制上存在的许多漏洞，为预防和遏制司法腐败发挥积极的作用。
政法委做好执法监督工作的重点在于完善执政党通过人大和法定程序对司法机关的监督制度。在当代中国，由于中国共产党领导地位，党的监督尤其重要，起着关键的作用。但进行监督不等于党委批案、党委包案、党的个别领导可以批案，党的组织必须摒弃那种以党代法、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法事务的做法。对于政法机关的监督，关键是要保证它们依法独立公正地行使审判权、检察权、侦查权，而不是要代替它们，或者要求它们依照政策、指示、命令、决定来履行职责。只要其依法行使职权，做到了程序与实体合法，就应当保证它们的法定独立性；即使政法机关在行使职权过程中，对于其行为是否合法有异议，甚至已经违法，也应当由法院、检察院依法独立解决，或者在人大依照法律的监督下，由司法机关独立地予以纠正。如果执政党、人大或者其他组织、机构、当事人等认为司法机关的终局裁判不公，或者司法机关做出的司法解释不当，违反了宪法，还可以启动由执政党和人大控制的合宪性审查机制，来发挥“安全阀”的作用，解决纠纷，化解矛盾。执政党通过人大和法律对于司法机关的监督，最好的制度安排是首先确保它们独立行使职权，其次才是在它们越权或者失职的最必要的时候，开动监督机器。
——从一起借贷纠纷谈起
杨姝毅
一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有：
1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息；
2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证；
3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单，实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1，由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据，也不是收据，不能证明王玲玲已经收了3万元；
对证据2，根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定，房屋作为不动产，抵押应当订立书面合同，并且要经过有关部门登记才能生效。因此，原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3，短信作为证据在我国还是首次，法庭经过讨论决定同意短信作证，但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说，在证据1和2明确被排除的情况下，证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机，而且是否以其名字登记，只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定，只有本人持身份证才能打印话费单，才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料，于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案，被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中，正当原告为证据不足而不安时，移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官，上面醒目地印着被告的名字。审理至此，法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日，永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书，判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢？
三、法理论证
（一）短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：
1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中，法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式，或许是为了规避法律的尴尬，但无论如何，现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代，法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据，法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权，本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
（二）短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题，很多论著都将证据能力等同于证据的可采性（admissibility），笔者认为，证据的可采性是英美法系证据理论中的概念，它是和证据的相关性（relevance）紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据（conduct on other occasions ）。由此可见，英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ，即相关性、可靠性和正当性（relevance, reliability and rightness）。以美国为例，由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权，因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现，也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战，如在United States v. DeGeorgia 中，哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？
参考国际上的一些做法，往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出，储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能，但并不足以表明该证据是不可信的；计算机日志被篡改只是一种可能性，只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank，主审法官有一个著名的论断：电子记录即便不完整，也只影响证明力，不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面，联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外，还规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性（admissibility）：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b）如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据，以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定，它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问，直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定，输出数据形式的电子记录，如果已经明显地经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法，就其实质，是以环境证据对直接证据进行替代，是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上，英美法系既注重对书证原件的运用，将其作为第一手证据材料，同时又注重书证复制件的可采性价值，并规定在一些特定情形下或具有正当理由时，书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，本案便是一个例子。从本案来看，审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效，并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定，那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例，如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ，在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信，从而赢得诉讼的胜利。总而言之，短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。
（三）短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人（多为受害人）。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料，那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前，许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性，如，加拿大《统一电子证据法》第5条规定，没有相反的证据，可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察，法官虽然决定采信短信，但是对其证明力也提出了要求，即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中，法官也提出了同样的要求，但被告辩称短信不是自己所发，法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”，本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么，移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息？从本案的情况来看，移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用，但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时，移动公司却拒绝提供证据，因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中，要确定短信的证明力，或多或少都要和电信服务提供商接触，因此，如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查；应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势，对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任” 因此，在特定（法定）情况下，SP应该负担相应的诉讼义务，这也是一种社会义务。同时，对SP履行义务的范围应当做严格的界定，SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上，例如，手机号码，若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名，身份证号码等其他身份信息——不可避免，要涉及到隐私权保护的问题：是否应当受到保护，是绝对保护还是相对保护？这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突，笔者认为，应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义，只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时，不妨试试限制性保护，这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合，因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定，电信市场采用准入许可制，只有SP依法掌握着必需的技术手段，所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料；同时，SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务，以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务，其相应的责任负担也必须保障。笔者认为，作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式，即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任，除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外，SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息，那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任，情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前，由于没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 ：今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证（Cyber Notary Authority, CNA）” 的概念，这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。
加强和改进政法委对政法工作的领导 推进依法执政
南昌市司法局 熊晓峰
中国共产党的执政党地位决定了党对各项工作包括政法工作的领导权。政法工作坚持党的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则，也是社会主义政法工作的一大特色。进一步加强和改进党对政法工作的领导，这是加强党的执政能力建设的一个重要方面，是政法部门忠实履行职责、顺利完成各项工作任务的根本保证。特别是在维护社会稳定任务更加艰巨繁重的情况下，加强和改进对政法工作的领导显得尤为重要。
各级党委政法委是党领导和管理政法工作的职能部门，是党委的参谋和助手，肩负着领导、监督、协调、管理、指导、服务政法工作的职能。在当前政法工作任务越来越繁重，党对政法工作的领导面临许多新情况、新问题的形势下，必然要求进一步提高认识，采取切实有效的措施，大力加强党委政法委建设，充分发挥党委政法委的职能作用，明确职责范围，完善工作机制，落实保障手段，提高领导和管理能力。
一、依法执政实现了党领导方式的转变
从广义上说，党的领导包括党的执政，但党的领导与党的执政毕竟有差别，长期以来，我们忽略了对执政和领导的区分，将执政视同为领导，也将领导泛化为执政。但如果我们只看到或强调这一方面，而忽略它们相区别的一面，就容易导致党政不分、以党代政。
领导特别是民主革命时期和建国初期的领导，具有直接性的特点，它通过党的路线、方针、政策和群众运动直接对群众进行政治动员，直接向社会发号施令。而执政则具有间接性。执政主要是执政党通过执掌政权来治理国家，是以国家政权为主体所从事的政务管理活动，是一种国家行为。党不能绕开国家最高权力机关和立法机关———人民代表大会来治理国家，党也不能越过宪法、法律和司法机关行使领导权和执政权，而只能通过立法、守法、支持司法机关执法来依法治国。这就要求党具备通过国家机器执政的能力。领导与执政的区别还在于：党的领导主要是政治、思想和组织领导，而执政是党的领导在国家政权活动中的具体体现和实现形式。因此，不能把政治领导的手段和方法简单地搬到执政活动中来，不能把政治领导与执政行为混为一谈。
党的十六届四中全会指出，要将加强“执政能力”建设作为今后一段时间内加强执政党自身建设的工作重点，将执政能力建设上升到一个前所未有的高度来加以认识。中共中央《关于加强党的执政能力建设的决定》对党的执政能力给出了一个科学而简明的定义：“党的执政能力，就是党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设社会主义现代化国家的本领。” 。
执政能力的核心是依法执政的能力。中国共产党执政的性质、任务和现代化建设跨世纪的发展需要我们党实现领导方式尤其是执政方式的变革，实行依法执政。依法执政是法治国家对于政党活动的基本要求。作为法定的执政党，党的各级领导机构从法理上讲虽不是国家机构的组成部分，但是实际上党的执政活动总是同国家机构管理活动紧密联系在一起的。作为各级国家机构的政治中心和领导核心，党始终拥有决定国家前途和命运的实质性权力，从这个意义上讲，党的执政方式科学化、标准化是保证社会主义事业成功的关键。
依法执政是党的十六大提出、十六届四中全会又进一步明确的“党执政的一个基本方式”，是指党依照法律进入国家政权并在其中处于主导地位，且依照法律从事对全体社会成员发生约束性影响的国家政务活动。提出“依法执政”是党的十五大提出依法治国基本方略以来，党从治国方略的高度，从法治的层面上解决领导方式和执政方式问题的重大举措。执政党对社会事务和国家事务的管理活动主要是通过国家的法律制度来进行的，因此，执政党能否科学有效地运用法律制度来管理好国家，能否树立法治在社会管理和国家管理中的权威，是考验执政党执政能力的重要标志。
执政党领导人民制定了宪法和法律，也要领导人民遵守宪法和法律。宪法和法律体现了执政党的主张、人民意愿和国家意志的统一。党的正确主张与法意志在本质上是统一的。党领导人民制定和修改宪法，把党的主张上升为宪法，反映的就是人民的意志，因为党的路线和方针政策是广大人民群众愿望、要求、利益的体现。宪法是党的正确主张和人民共同意志相统一的法律体现。党员遵守宪法和法律，就是遵从人民的意愿，维护国家的利益，服从执政党的领导。所有的党组织、党员尤其是党员干部的言行，都不得同宪法、法律相抵触。一切违宪、违法的执政行为都可能给执政党、国家和人民的事业造成损害，都是同党的先进性以及“三个代表”的要求格格不入的，应当予以防止和避免。
党必须在宪法和法律的范围内活动，党不是存在于国家之外而是存在于国家之内，不是存在于宪法和法律之外而存在于宪法和法律之内，党不能置身于宪法和法律之外更不能超越于宪法和法律之上。执政党应当对国家政权机关、经济文化组织、群众团体和各方面的工作实行统一领导；有关立法工作、行政工作、司法工作、经济工作和其他重大事项的决策，都应当在执政党的领导下进行。但是，执政党不是国家权力机关、行政机关和司法机关，不应直接行使国家机关的职能。执政党的执政职能是支持和保证它们依法行使职权、履行职责。各级党组织应按照党章的要求，切实“保证国家的立法、司法、行政机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”
二、依法执政要求改进党对政法工作的领导方式
要实现党对政法工作的领导，首先必须保证党的各项路线、方针、政策在政法各部门中不折不扣地贯彻落实。党对政法工作的领导不能简单地理解为对政法部门或对其工作的领导，其根本要求是保证党中央关于政法工作的重大方针政策和国家宪法法律在全社会得到全面贯彻落实。加强党对政法工作的领导，必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断地改进党对政法工作的领导方式。要善于通过发挥党的政治、思想、组织优势实现党的领导，善于运用宪法和法律来实现党的领导，善于通过国家政权机关来实现党的领导。
从世界各国的法治实践来看，一国法治的成败，关键在于是否能将法律制度有效地贯彻实施。也就是有无一套良好的法律实施机制，确保法律被良好施行。我国法律从实体和程序等各个方面都对政法机关的活动做出了较为周密而合理的规定，这些规定都是在党的领导下进行的。衡量政法机关在具体的执法活动中是否坚持了党的领导，不是看它是否坚持了某个组织、某个领导的意见，而是要看它是否坚持了法律。政法机关依法独立办案，保证宪法和法律得到忠实贯彻执行就是坚持了党的领导。
１９８０年１月，邓小平同志在《目前的形势和任务》的报告中说：“我们坚持党的领导，问题是党善于不善于领导。党要善于领导，不能干预太多”，“干预太多，搞不好倒会削弱党的领导”。“党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念。这是一个党和政府的关系问题，是一个政治体制的问题。”
党应当通过完善国家司法机构及其机制，发挥政法机关的最佳效能，保证法的全面实施来实现自己对政法工作的领导。一个国家的司法机构完备，它的政法工作就能有效地全面开展；司法机构的机制完善，就能保证司法机构和谐一致地良好运行，并确保其固有的方向和方针。党领导政法工作的一个重要方面就是指导国家加强司法机构建设，确保法的充分实现，实现司法公正。早在1979年9月9日发出的《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中，党中央就明确指出：“今后，加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。”
司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。司法公正是司法的最本质要求。司法就是要公正地解决一定社会矛盾及其相应的法律冲突。它是国家这一公共权力因冲突着的各方无法自主地解决纠纷，而为其设定的由国家专门机关予以裁决的纠纷解决机制。冲突着的双方都存在着利益的差异或分歧。如果依其任何一方单方面的意愿裁决，都可能导致裁决的不公正。如果裁决不公正，首先就不可能平息纠纷，甚至可能使矛盾更加激烈，司法的目的就不可能得以实现，也就违反了司法应有的本质。 如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。党的十六大报告提出，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义，这就应当按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度,进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。
司法独立绝对不是排斥党的领导和执政，而恰恰是以适应司法专业特点的方式来维护和坚持党的领导地位，实施党的执政行为。司法公正独立完全是有利于维护和坚持执政党领导与执政的制度设计。这是因为，我们的宪法和法律是执政党领导人民制定的，我们的政法机关是依据宪法和法律设置并在执政党的政治领导和人大民主监督下进行活动的，因此，政法机关以独立的方式保证司法公正实现的程度越高，其维护执政党的领导权威和人民利益的作用就越大。相反，如果各方面的“婆婆”都对政法机关的办案活动发指示、批条子，随意干预，使政法机关和办案人员不能独立地、公正地依法做出裁判，则势必损害执政党的威信、动摇执政党的地位。即是说，我们国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。当然我们也要防止那种借口政法机关要独立办案而游离于党的领导之外，甚至企图削弱、摆脱党的领导的思想和行为，这是极端错误的，也是十分危险的。在坚持党对政法队伍的绝对领导的问题上，政法战线的每一位同志都必须头脑清醒，立场坚定，决不容许有任何不同的“政见”，必须在思想上、政治上与党中央保持高度一致。政法工作必须坚定不移地执行党的路线、方针、政策，必须不折不扣地执行国家的宪法、法律和法规。
三、切实改进党对政法工作的领导
1、加强政法委对政法干部队伍的管理。坚持党的绝对领导关键在干部，政治路线确定之后，干部是决定性的因素。邓小平同志指出：“党要管党，一管党员，二管干部。对执政党来说，党要管党，最关键的是干部问题，因为许多党员都在当大大小小的干部。”（《目前的形势和任务》）。坚持党对政法工作的领导，必须保证政法工作的主动权永远掌握在忠于党的人手里，要切实加大党管干部的力度，认真按照“严格要求、严格教育、严格管理、严格监督”的要求，坚持党的干部路线，严格按政策，按程序办事，把政治标准放在第一位，把始终坚持党对政法工作的领导，自觉同以胡锦涛同志为总书记的党中央保持高度一致，作为考察和选拔干部的首要条件，真正把那些对党忠诚、有能力、作风好的人选拔到各极领导岗位上来，切实把好用人关。
近年来，党中央反复强调：“党委政法委协助党委和组织部门考察管理干部”，并要求政法委积极主动地履行好协助党委及其组织部门考察、管理政法部门领导干部的职责。但在基层，由于领导体制不规范，在实际运作中迟迟得不到落实，发挥不了应有的作用，使政法委的职能和职权不统一，管事与管人相脱节，在政法各部门中不能很好地起领导、管理和指导作用。各级政法委要根据新的形势和任务的要求，协助党委及组织部门管理好政法部门的领导班子和干部的任免，按干部管理权限，由组织部门会同上级政法委和同级政法委共同协商推选出一定数额的候选人，政法委对候选人进行详细考察，在此基础上形成考察材料，提出任免意见，按有关程序报批，使政法委更好地承担起协管政法部门领导和指导政法队伍建设的职责。同时要加强政法干部队伍的建设，要从政法工作实际出发，把好进人关，政法部门的工作人员要坚持凡进必考，政法部门的人员进出必须经过政法委，把那些懂法律、责任心强、执法监督水平高、适宜在政法工作的人调整到政法岗位上来，对不适应做政法工作的人员进行清理调整，保持政法队伍的纯洁性。此外要注重培养年轻干部建设好干部队伍。有觉悟、有才华、有作为的年轻干部是我们事业的保证，我们所从事的事业离不开各类优秀人才，要通过大力加强干部队伍建设，培养和造就一大批德才兼备的革命事业接班人，以确保党对政法队伍绝对领导的实现。
2、加强和改进政法委调研工作。作为党领导和管理政法工作的职能部门，政法委要主动做好党委的参谋助手，经常向党委汇报政法工作情况，特别是对一些重大问题要及时向党委汇报，并提出合理意见，这就要求政法委要及时掌握政法工作的动态，了解工作中存在的问题以及解决问题的思路和方法。新时期，政法机关面临着艰巨的任务，在社会主义政法体制建设方面，还有许多方面需要完善。政法委处于承上启下的地位，能否解决实际工作当中存在的问题，能否贯彻落实好上级工作部署，离不开深入一线调查研究。要为上级当好参谋和助手，使安排部署的工作更加符合客观实际、有的放矢，必须深入调查研究，掌握第一手情况。调查研究历来是我党工作的优良传统，是掌握第一手资料的有效途径，没有调查研究就没有发言权。调查研究是提高认识问题、分析问题、解决问题能力的重要手段。日常工作当中许多部门做了大量的工作，付出了很多辛劳，但由于不能很好地提炼升华，工作事倍功半。这其中的关键是分析问题能力不强，没有抓住工作的关键。只有分析问题，才能解决问题，抓住工作的主要矛盾。
调研对政法工作具有特殊的重要性，必须加大投入，强化调研工作。政法工作是一项高度专业化的公共权力运作过程，政法干警是专业人士，不能按照一般“机关”的方式来运作，也不能将政法干警视为一般的机关干部对待，要求他们在工作之余完成一定的调研任务。即便在法治发达国家，作为学识、水平、地位最高的法官来说，绝大部分也都只是勤勤恳恳、默默无闻的法务专才，真正如霍姆斯、卡多佐、波斯纳等人有心又有力，著书立说的，只是极为少数的，而且，终其一生，著述也一定有限。况且整体而言，作为事后救济，政法工作天然具有“保守性”，政法工作的“权威性”常常意味着以政法工作的“保守性”为前提，因为只有稳定的体制和程序，才能赋予司法乃至法律本身以可预见性，从而使得公民能够事前即可预测后果，善予措置。而调研工作的突出特点是前瞻性和创造性，需要我们发扬创新精神，要在坚持党的路线、方针、政策以及遵循宪法法律精神的前提下，突破思想障碍和思维定势，努力破除一些条条框框的约束和制约，从那些陈旧的、不合时宜的思想和做法中解脱出来，与时俱进，大胆创新，把握时代脉搏，顺应时代潮流，努力推出一些能够解决问题的新思路和新方法。这就与政法工作者的实际工作特性不相容，政法工作的这一特殊性要求我们转变观念、更新思路，改变以往全民调研的分配任务性的作法，把政法部门的调研工作统一到政法委来，加强政法委调研部门。目前，市级政法委的研究室一般就是3-5人，他们承担着机关大量的文字任务，独立进行研究的力量显得比较薄弱。而县、区由于编制所限，设研究室的很少，对机关来说，也只有一到两个干部，最多不过3人，调研力量高度分散，不能适应工作需要。为了强化调研，在干部配备上应该有更大的投入，从力量的重新整合上探索出一条新路子来。如果能将政法部门的调研力量统一到政法委最好，由政法委负责政法系统的调研任务；如暂时无法做到这一步，可将政法部门的调研力量由政法委统一领导、统一调度，调研任务由政法委统一布置，调研课题由政法委统一确定、统一调度政法各部门力量共同完成，这样既加强纵向和横向的联系，加强交流与沟通，又把各级研究的力量联合起来，能对一些具有重大影响的、带有普遍性和典型性的问题合作开展研究，使得政法调研工作能脱离政法各部门的局限性，加强前瞻性、共通性，更好地反映政法工作中存在的问题，分析面临的形势，提出工作的方向和思路，更好地为党委决策提供参考，做好党委的参谋和助手。
3、进一步完善执法监督工作。维护司法权威，是党对政法工作领导的一个十分重要的方面。各级党委、政府和党委政法委员会都要从维护党的权威、国家权威的高度出发，坚决防止和纠正影响司法权威的各种问题。加强政法委的执法监督工作具有积极意义与作用。首先，党委执法监督对执法司法中造成的失误具有补救作用。党委开展执法监督对执法司法过程中已经造成的冤假错案,或显失公平，或另有与法院已认定事实有重大出入的案件，建议进一步调查取证或再审,以此避免因权力滥用所带来的社会负面影响。其次，党委执法监督对司法腐败具有超前防范的作用。党委及其政法委按照党管政法工作的要求，督促和引导政法机关特别是审判机关建立完善各种内部监督机制和错案责任查究机制，从制度建设上设防，可以有效地解决司法体制上存在的许多漏洞，为预防和遏制司法腐败发挥积极的作用。
政法委做好执法监督工作的重点在于完善执政党通过人大和法定程序对司法机关的监督制度。在当代中国，由于中国共产党领导地位，党的监督尤其重要，起着关键的作用。但进行监督不等于党委批案、党委包案、党的个别领导可以批案，党的组织必须摒弃那种以党代法、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法事务的做法。对于政法机关的监督，关键是要保证它们依法独立公正地行使审判权、检察权、侦查权，而不是要代替它们，或者要求它们依照政策、指示、命令、决定来履行职责。只要其依法行使职权，做到了程序与实体合法，就应当保证它们的法定独立性；即使政法机关在行使职权过程中，对于其行为是否合法有异议，甚至已经违法，也应当由法院、检察院依法独立解决，或者在人大依照法律的监督下，由司法机关独立地予以纠正。如果执政党、人大或者其他组织、机构、当事人等认为司法机关的终局裁判不公，或者司法机关做出的司法解释不当，违反了宪法，还可以启动由执政党和人大控制的合宪性审查机制，来发挥“安全阀”的作用，解决纠纷，化解矛盾。执政党通过人大和法律对于司法机关的监督，最好的制度安排是首先确保它们独立行使职权，其次才是在它们越权或者失职的最必要的时候，开动监督机器。
