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南京市促进技术转移条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 03:18:16  浏览:9895   来源:法律资料网
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南京市促进技术转移条例

江苏省南京市人大常委会


南京市促进技术转移条例

南京市人民代表大会常务委员会公告第1号



《南京市促进技术转移条例》已由南京市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2010年12月29日制定,江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年1月21日批准,现予公布,自2011年4月1日起施行。


南京市人民代表大会常务委员会

2011年2月15日


南京市促进技术转移条例

(2010年12月29日南京市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议制定 2011年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为促进技术转移, 推动技术创新,规范技术转移行为,维护技术转移各方合法权益,推动科学技术为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》等法律法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的技术转移及其相关活动适用本条例。

第三条 本条例所称的技术转移是指关于制造产品、应用工艺或者提供服务的系统知识从技术供给方向技术需求方的转移。

第四条 市、区、县人民政府应当编制科技发展规划,将促进技术转移工作纳入国民经济和社会发展计划,制定技术转移的激励措施,发挥市场机制在科技资源配置中的基础性作用,支持技术转移活动。

第五条 市、区、县科学技术行政部门负责本地区技术转移的促进、管理和协调服务工作。

发展和改革、经济和信息化、知识产权、人力资源和社会保障、财政、国资、税务、质量技术监督、工商、商务、金融管理等行政部门应当按照职责分工,做好技术转移的相关工作。

第六条 科协、工会、行业协会等应当发挥自身优势促进技术转移活动的开展。

广播、电视、报刊等新闻媒体应当加强对技术转移活动的宣传,推动技术转移活动的开展。

第七条 对在技术转移活动中有突出贡献的单位和个人,由市、区、县人民政府予以奖励。



第二章 技术转移主体



  第八条 技术转移主体是指技术的供给方和需求方,包括企业、高等院校、科研机构及产学研合作组织。

第九条 企业应当建立技术创新机制,有条件的可以单独或者联合建立企业技术中心、工程技术研究中心、博士后工作站等研发机构,增加技术研发投入,增强自主创新能力。

企业应当适时转化自主研发的技术成果,对引进的技术成果通过消化、吸收、再创新,实现产业化。

第十条 鼓励企业以委托研发、联合开发等多种形式,与高等院校、科研机构开展产学研合作,建立科技企业孵化器和科技企业加速器、产学研合作基地和中间试验基地等科技与产业对接平台,为技术转移提供资金、场地和信息等服务。

第十一条 鼓励技术转移的供给方和需求方采取技术作价入股等多种对价方式开展技术转移,明确双方的权利义务,建立利益共享、风险共担的合作机制。

第十二条 支持企业组建产业技术联盟,鼓励大中型企业与中小企业间进行技术转移,鼓励企业通过兼并、重组优化科技资源配置,促进企业间开展技术转移的协作。

第十三条 支持军工企业和科研机构开展民用技术开发和产业化,促进军用技术向民用领域转移。

支持地方企业和科研机构为军品生产提供配套,推进军民两用技术交流和发展。

第十四条 鼓励高等院校、科研机构以市场为导向,增加应用性技术的研发,适应企业需求。

鼓励高等院校、农业科研推广机构和农业龙头企业向农村转移技术成果,发展现代农业,推进农业产业化。

第十五条 鼓励企业在不涉及国家安全、不损害国家利益的前提下与国外企业进行技术交换,开展技术合作,引进、消化国外先进技术。

支持本市国际技术转移机构组织高等院校、科研机构和企业利用国际科技资源,开展国际技术转移交流与合作,进行跨国技术转移。

第十六条 高等院校、科研机构以及其他单位使用财政性资金设立的科技项目依法拥有技术成果全部知识产权的,应当自该项目验收之日起在国家和省规定的期限内转让、许可或者以其他形式实施转化。逾期未实施转化的,完成该技术成果的科研人员可以要求有偿受让该技术成果并自行转化,或者由提供研发经费的政府部门实施转移。

第十七条 鼓励高等院校、科研机构、企业开放实验设备、设施,为技术转移提供服务。

本市利用财政资金建设的各类大型基础实验设备、设施,应当向社会开放,实现共享。

本市企业使用南京大型科学仪器设备协作共享系统的仪器设备,符合规定条件的,市科技行政部门给予适当补助。



第三章 技术转移服务



第十八条 鼓励建立各类技术转移服务机构,为技术转移提供下列服务:

(一)技术信息咨询;

(二)技术评估;

(三)技术经纪;

(四)技术产权交易;

(五)技术投资、融资;

(六)技术集成和技术经营;

(七)中间试验、工业性实验、检测等;

(八)技术转移的其他服务。

第十九条 建立技术产权交易平台,鼓励创新交易品种,引导技术成果所有人开展技术产权交易,为各类技术产权交易提供专业化服务,促进技术成果资本化。

鼓励建立区域性技术产权交易机构,促进区域技术转移。

第二十条 支持高等院校、科研机构利用人才、设施、技术等资源,建立技术转移服务机构。

鼓励建立专业性、行业性的技术转移服务机构。

鼓励个人、企业及其他社会组织开办技术转移服务机构。

第二十一条 支持技术转移服务机构对企业产权转让、并购、技术成果入股以及专利的有效性评估等提供相关服务。

第二十二条 鼓励律师事务所、会计师事务所以及资产评估、知识产权、技术经纪等服务机构依法为技术转移提供服务,其合法收益受保护。

第二十三条 鼓励创业投资引导基金、科技创新融资担保等机构,引导企业投资预期良好的科技项目和初创阶段科技型企业,支持技术转移活动。

鼓励金融机构开展知识产权质押等金融业务创新,为企业技术转移提供融资服务。

鼓励保险机构开发与技术转移活动相关的险种,为企业技术创新和技术转移活动分担风险。

第二十四条 鼓励各类资本参与科技企业孵化器等科技创新载体建设,为初创阶段科技型中小企业提供场地、仪器设备、融资、信息、法律等服务,促进技术转移。

经科技行政部门认定的科技企业孵化器,按照国家有关规定享受税收优惠。

第二十五条 加强农业科研推广服务机构建设,为农业、农民提供技术服务。

第二十六条 技术转移服务机构可以按照自愿、平等的原则成立行业协会,制定行业服务规范,健全自律制度。

鼓励技术转移行业协会开展行业信誉评价和标准化服务,优化资源组合,提升技术转移服务机构的服务水平和社会公信力。

行业协会应当依据协会章程开展活动,协助有关部门做好技术转移的管理与服务工作。



第四章 技术转移人才



第二十七条 市、区、县人民政府应当制定技术转移人才的引进、培养规划和政策,培养和引进技术转移人才。

鼓励技术转移服务机构开展技术转移人才教育、培训,建立结构合理、素质优良的技术转移人才队伍。

第二十八条 有关行政部门应当完善科技人员考核评价和专业技术职务评聘制度,技术转移业绩可以作为专业技术职称、专业技术岗位的评聘条件。

第二十九条 高等院校、科研机构应当支持本单位科技人员从事技术转移活动。

鼓励高等院校、科研机构的科技人员携带技术成果创办或者加盟科技型企业。

鼓励科技人员在不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下,业余从事技术转移及相关服务活动。鼓励离退休科技人员从事技术转移活动。

第三十条 支持高等院校、科研机构和企业实行技术转移人才双向流动和双向挂职。

鼓励高等院校、科研机构根据技术转移和教学科研工作需要,设立客座教授、研究员等岗位,引进企业科技人才,选聘技术转移人才,开展技术转移研究和教学工作。

企业经过高等院校、科研机构同意,可以选聘教学、科研人员到企业兼职,从事技术创新和技术转移服务工作。兼职期间,高等院校、科研机构应当保留其人事或者劳动关系。

第三十一条 支持和鼓励国内外科技人才携带技术成果在本市转化,优先引进掌握关键技术,具有先进管理经验的人才、紧缺的科技创新创业人才、带动重点产业取得重大突破的科技人才,并给予项目资助。

第三十二条 在本市从事技术转移活动的海外留学人员,可以按照市人民政府规定申请南京海外留学人才居住证,享受有关权益。



第五章 技术转移激励



第三十三条 市、区、县人民政府应当根据经济和社会发展水平逐年增加促进技术转移的经费投入。

第三十四条 市、区、县人民政府编制年度科技计划应当列有技术转移专项计划。

技术转移专项计划优先安排经费支持占用资源少、能耗低、环保、产业规模化、经济效益好的技术成果实施转化。重点扶持本市支柱产业、战略性新兴产业、现代服务业所需技术转移项目实施转化。

第三十五条 下列技术转移活动,市人民政府应当给予财政支持或者奖励:

(一)高等院校、科研机构的核心技术成果在本市转化的;

(二)以技术成果吸引投资形成产业规模或者带动重点产业发展的;

(三)消化、吸收、再创新引进的核心技术、装备和产品,形成自主知识产权或者技术标准的;

(四)建立符合本市产业发展方向技术研发、技术产权交易平台的;

(五)其他符合本市产业发展方向,技术成果在本市转化取得显著经济效益的。

前款规定的支持、奖励的具体办法由市人民政府另行制定。

第三十六条 高等院校、科研机构以技术转移方式将职务技术成果转移给企业实施,可以从技术转让所得的净收入中按照不低于百分之二十、最高不超过百分之七十的比例,一次性奖励技术成果完成人以及对技术成果转移有突出贡献的人员;采用股份制形式实施转化的,可以将技术成果形成的股权,按照不低于百分之二十、最高不超过百分之七十的比例,奖励给技术成果完成人以及对技术成果转移有突出贡献的人员。单位对职务技术成果转移的收益分配依法另有约定的从其约定。

第三十七条 对在技术成果研发和产业化中作出突出贡献的人员,企业可以按照国家规定采用股权奖励、股票期权授予、股权出售、股权分红等形式进行奖励。

第三十八条 对重大技术成果转化形成的自主创新产品,经认定后,市、区、县人民政府及有关行政部门应当通过首购、订购产品,或者帮助组织首台(套)重大技术装备试验等方式予以支持。

第三十九条 企业与高等院校、科研机构联合申报的科技计划项目通过评审的,同等条件下科技经费给予优先支持。

第四十条 企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研发费用,以及在一个纳税年度中引进用于研发活动的软件、专利技术、非专利技术的支出,可以作为研发、开发投入,按照有关规定享受加计扣除税收优惠政策。



第六章 技术转移秩序



第四十一条 技术转移活动应当遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则,遵守法律、法规,维护国家利益和社会公共利益。

第四十二条 当事人进行技术转移应当签订书面合同,约定各方的权利义务。

在技术转移活动中,技术价值由当事人协商确定。需要进行价值评估的,应当由具有法定资质的评估机构进行评估,其评估文件作为科技成果作价投资、折算股份和出资比例的认定依据。

第四十三条 举办技术转移、技术成果等展览会、交易会,举办者对有专利标记的参展产品或者技术,应当要求参展者提供专利登记簿副本、专利实施许可合同等证明权属的合法文件。不提供合法文件的,不得展示。

第四十四条 鼓励高等院校、科研机构、企业公开其科研项目和技术成果的基本信息。

高等院校、科研机构、企业承担的财政性资金资助的科研项目及其形成的技术成果,除依法不得公开的以外,应当通过科技公共服务平台公开技术成果的基本信息。

高等院校、科研机构、企业和科技人员在科技公共服务平台发布技术转移信息的,科技行政部门应当支持、配合,做好服务工作。

第四十五条 依法保护技术转移活动中的商业秘密。任何组织和个人不得借助技术转移侵犯他人的商业秘密。

依法保护权利人采取的技术保护措施。技术保护措施的使用不得妨碍或者损害他人对于技术成果的正当使用,不得限制正当竞争,不得妨碍技术进步。

第四十六条 拥有技术成果知识产权的单位可以与技术成果的完成人、参与人和其他有关人员签订保守本单位技术秘密的协议或者离职、退休后竞业限制的协议;有关人员应当遵守协议约定,不得泄露本单位的技术秘密或者从事与原单位相同的技术转移活动。

不得擅自转让、擅自许可或者变相转让、变相许可职务技术成果。

第四十七条 从事技术成果评估、检测的机构应当具有法定资质,依法开展技术成果评估、检测活动,并保守技术成果的秘密。评估、检测的意见应当客观、真实、公正。

第四十八条 从事技术转移广告活动,必须遵守有关广告制作、发布的法律法规的规定。



第七章 技术转移保障



第四十九条 市、区、县人民政府及有关部门应当建立健全技术转移活动的评价、激励和服务机制,为技术转移活动提供服务保障。

市、区、县人民政府应当通过购买技术转移服务等方式,支持、培育技术转移服务机构的发展。

第五十条 科学技术行政部门在促进技术转移工作中履行以下职责:

(一)拟定技术转移相关政策,编制技术转移专项计划;

(二)规范技术转移活动,维护技术转移市场秩序;

(三)建设科技公共服务平台,定期收集发布技术转移信息,提供技术转移法规和政策咨询等服务;

(四)推动技术转移服务机构建设,培育技术市场;

(五)推动技术转移的产学研合作;

(六)受理相关的投诉和举报;

(七)法律法规规定的有关技术转移的其他职责。

第五十一条 市发展和改革、经济和信息化、金融管理等行政部门应当制定引导创业投资、鼓励金融创新、培育技术转移资本市场的政策措施,支持产业技术联盟等新型产业组织发展,扶持中小企业技术创新,提供资金支持,提升企业自主创新能力。

第五十二条 市国有资产监督管理部门应当会同有关部门建立技术产权交易机构,为企业提供技术及与技术相关的产权交易、企业资产置换、并购重组、投融资等服务。

第五十三条 人力资源和社会保障、科学技术等行政部门应当建立、完善高等院校、科研机构与企业人才双向流动机制,制定引进和培养技术转移人才的相关政策。

第五十四条 审计、财政行政部门应当依法对技术转移活动中的财政补贴、奖励资金的管理和使用情况进行绩效监督、检查。 

第五十五条 工商、税务、司法、质量技术监督等行政部门应当对技术转移服务机构加强监督、管理和服务,督促其依法从事经营活动。

第五十六条 市知识产权行政部门应当会同有关行政部门完善技术转移中有关知识产权许可、转让等规定,加强知识产权保护。



第八章 法律责任



第五十七条 在技术转移活动中,采取欺骗手段,骗取项目、补贴、奖励和荣誉称号、诈骗钱财、非法牟利的,由科学技术行政部门和有关行政部门撤销立项,追回补贴、奖励,撤销荣誉称号,没收违法所得,可处以一千元以上三万元以下罚款。给他人造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十八条 技术转移服务机构及其工作人员提供虚假技术或者技术信息,欺骗委托人的,或者与当事人一方串通欺骗另一方当事人的,由科学技术行政部门和有关行政部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十九条 有关行政部门的工作人员在监督管理技术转移活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第九章 附 则



第六十条 本条例自2011年4月1日起施行。





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论文题要:

本文立足于法学理论与审判实践相结合,总结了多年劳动,社会保障行政案件审判的实践经验,对劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因进行了详细分析,对法院审查劳动,社会保障具体行政行为合法性应注意的问题提出了自己的见解,征对现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题,审理劳动、社会保障行政案件怎样进行调解的作了较为祥细的论述,此文对法院审理劳动、社会保障行政案件有一定的参考价值。全文字数共10000字。

一、劳动、社会保障行政行为的概述

1、劳动、社会保障行政行为的概念。劳动、社会保障是劳动和社会保障行政管理的简称 。劳动、社会保障行政行为是指劳动保障、人事等部门行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。劳动、社会保障行政行为的概念包括以下几层涵义,同时也是认定是否为劳动、社会保障行政行为的要件: (1)是指劳动保障、人事等部门所为的行为。包括行政机关和法律、法规授权的组织所作的行为。劳动保障部门是国家统一管理劳动工作的行政机关,也是当然的对劳动法监督检查行政机关,对所辖区的各企业、个体工商户等贯彻执行劳动法的情况进行监督检查的机构,《劳动法》第九条规定:国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。(2)是劳动保障、人事等部门行使行政职权,进行劳动,和社会保障行政管理的行为。 (3)是劳动保障、人事等部门实施的能够产生行政法律效果的行为。劳动保障部门作出一个行为如果不能同时具备上述三个要件就不是劳动、社会保障行政行为,也就不具有行政法上的效力,不能成为行政复议、行政诉讼和行政赔偿的对象。如劳动保障部门作出的行政指导行为、行政调解行为,因不具备第三个要件,即不是劳动、社会保障行政行为。有一点需要特别注意,行政事实行为、特别是行政事实侵权行为,根据最高人民法院的司法解释,可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象,同理,劳动、社会保障行政事实行为、特别是劳动、社会保障事实侵权行为也可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象。
劳动、社会保障行政行为的特征。(1)是执行法律(主要是劳动法)的行为。(2)具有一定的裁量性。(3)具有单方意志性,不必与行政相对人协商或征得其同意,劳动保障部门可依法自主作出。(4)是以国家强制力为保障实施的,带有强制性。(5)劳动、社会保障行政行为的内容:赋予权益和剥夺权益;科处义务或免除义务;确认法律事实与法律地位。
2、调整劳动、社会保障行政行为的相关法律内容。劳动、社会保障行政行为主要受劳动法调整,劳动法是一个独立的法律部门,自成体系,我国劳动法律体系由四个部分组成,即综合调整劳动关系的基本法,各种单行的劳动法律、法规,部门规章,地方性法规、地方性规章。目前劳动、社会保障行政行为所涉及的法律主要有以下内容:(1)关于劳动合同的定立与解除程序的规定,包括劳动关系的产生、变更和终止的法定形式及由此产生的双方当事人的义务等法律规定。(2)劳动保险制度。劳动保险 又称社会保险,是指国家对社会成员在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下,获得物质帮助和补偿的各种措施的总称。劳动保险包括劳动保险的项目和待遇,保险金的来源 ,工龄的计算方法,各项福利事业的规定。(3)工作时间和休息时间制度。包括标准工作日和工作周的各项规定,对加班加点的限制、休息时间、法定节日、年休假等规定。(4)劳动报酬方面的规定,包括工资等级制度奖励、津贴制度的规定及特殊情况下的工资支付方法。(5)劳动安全与卫生的各项制度,包括各种安全与卫生的技术规程,劳动保护用品的发放标准、各种安全与卫生的管理制度。(6)女工和未成年工的特殊保护办法,包括对女工和未成年工从事有害健康工作的限制,对女工孕期、产期、哺乳期、经期的保护,对的特殊未成年工就业年龄和工作时间的限制。(7)对劳动法的监督检查制度。
二、我国劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因分析
我国行政诉讼受案范围也仅限于外部的、具体的、涉及人身权、财产权及与人身权、财产权有关的单方性的行政行为,劳动、社会保障类行政案件受案范围也不例外。目前对什么是劳动、社会保障类行政案件还没有一个准确的定义,笔者认为它是指行政管理相对人认为,劳动保障、人事等行政机关(或法律、法规授权的组织)、行政机关工作人员在行使劳动管理职权、执行劳动法(广义)、监督检查他人执行劳动法过程中,违法作为或不作为侵犯行政相对人人身权、财产权及与人身权、财产权有关的其它权利,向法院提起行政诉讼的一类案件。
目前笔者所在法院审理劳动、社会保障类行政案件数量近几年均位于行政案件首位,且有逐年上升趋势。笔者在此列举劳动、社会保障类行政案件主要类型并分析产生行政争议的原因。
1、劳动、社会保障行政确认。此类案件主要是工伤行政确认,居劳动、社会保障类案件首位,但就市级社会保障部门每年作出工伤认定近2000件相比,仅有10件左右提起行政诉讼,所占比例还是很小的。工伤确认产生行政争议的原因是多方面的:(1)关于作出工伤认定的依据,大多是抽象粗线条的规定,可操作性不强,易引起行政争议。例《公伤保险条例》既是作出工伤认定实体方面的法律规定,又是程序方面的法律规定,职工是否在工作时间、工作场所、因工作原因受伤规定的操作性不强等。(2)劳动者没有参保。工伤保险和养老、医疗、失业基本社会保险不同,其还不属社会强制保险。一些城镇的用人单位还没有给劳动者缴纳工伤保险费,在此情况下,如果劳动保障部门确认劳动者为工伤,则工伤待遇由用人单位给付,此时用人单位往往以原告资格提起行政诉讼。笔者所在法院审理的用人单位为原告,因不服工伤认定决定提起行政诉讼的,基本是(仅一件例外)劳动者没有参保(工伤保险)的。(3)劳动部门的“居间裁判”地位。在工伤行政确认中,当劳动者与用人单位对是否应该认定为工伤产生分歧时,一方向劳动部门提出申请,劳动部门实际处“居间裁判”地位,劳动部门无论认定与否,总有一方不服,从而产生行政争议。
2、劳动、社会保障行政核定。此类案件主要为行政管理相对人不服劳动保障经办机构核定劳动保险金具体行政行为而提起的行政诉讼。就湖北而言,该类案件主要是对工伤保险待遇核定不服引起的诉讼,因涉及道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤涉及工伤保险待遇问题,湖北省《工伤保险实施办法》与《工伤保险条例》的规定不完全一致,《工伤保险实施办法》第三十九条规定,“由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤,或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的,应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的,根据用人单位是否参加工伤保险,由经办机构或所在单位补足差额部分。”而《工伤保险条例》并未规定权利人在获得民事赔偿后不再获得全额工伤保险的赔偿。故劳动保障经办机构在核定工伤保险待遇时,涉及法律适用的问题,易行政争议。
3、劳动、社会保障行政发放。此类案件主要是行政管理相对人认为劳动社会保障部门不按政策发放或不按时、不按规定的数额发放社会保险金引起的诉讼,即诉劳动部门不履行发放社会保险金法定职责。此类案件在审判实践中遇到的较少,笔者所在法院仅受理了一件要求劳动保障部门按照解放前参加工作并享受供给制待遇的人员履行为其核发基本养老金法定职责一案。产生此行政争议的主要原因是劳动部门履行该职责,适用的多为几十年前的规范性文件,该类文件规定的操作性不强,因行政部门和行政管理相对人对政策的理解不一致,产生行政争议。
4、劳动、社会保障行政审批。目前诉劳动、社会保障行政部门不履行办理退休审批手续法定职责案件较多,因退休分为达到法定年龄正常退休、特殊工种提前退休、因病提前退休等,目前审理的此类案件主要是诉劳动保障部门不履行办理退休审批手续法定职责,且有逐年上升趋势主要有以下情况:(1)对职工的年龄认定依据易产生行政争议。行政管理相对人认为职工出生时间的认定应该以居民身份证为准,居民身份证的年龄达到退休年龄,劳动部门就应该为其办理办理退休审批手续。而劳动部门对职工出生时间的认定,是根据劳社部发(1999)8号文第二条第(二)项规定,采取的是实行居民身份证与职工档案相结合的办法,故当职工居民身份证与职工档案记载的出生时间确实不一致时,即产生行政争议。(2)关于特殊工种提前退休审批易产生行政争议。因劳动部门依据的大多为几十年前劳动部的规范性文件,规定不明确具体,操作性不强,易产生歧义。
5、劳动、社会保障行政许可。根据有关法律规定,从事某些职业必须在劳动保障部门办理行政许可证,例职业介绍机构、职业培训机构和职业技能考核鉴定机构必须遵守国家有关法律、法规的规定,在劳动保障部门办理行政许可证。办理行政许可证是劳动保障部门的法定职责,当事人或利害关系人认为劳动保障部门违法办理行政许可证、不办理行政许可证均会产生行政争议。
6、劳动、社会保障行政(处理)处罚。该类案件主要表现为不服劳动、社会保障部门行政(处理)处罚决定之诉,或诉劳动、社会保障部门不履行行政(处理)处罚法定职责。近年来,常遇到的是劳动保障部门根据《劳动合同法》等法律,对行政管理相对人进行查处的案件。《劳动合同法》实施以来,各地方均存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况,在劳动者举报投诉后,劳动、社会保障部门进行立案查处或不进行立案查处,用人单位或劳动者不服即产生行政争议。
7、劳动、社会保障行政监督。对《劳动法》执行情况的监督检查是劳动、社会保障部门的法定职责,违法作为,或不作为,令行政管理相对人不服,都将产生行政争议。
8、劳动、社会保障行政受理。此类案件在行政审判实践中遇到的较多,主要是依法应该由行政管理相对人申请劳动保障部门作出劳动,社会保障行政行为的情况,当劳动部门收到申请后,经审查认为不符合法律规定的受理条件,作出不予受理决定,当事人不服引起行政争议。例已享受养老保险待遇的退休人员,退休后被其他单位聘用,不属于《工伤保险条例》调整范围,不享受工伤保险待遇,对退休人员申请工伤认定的,劳动社会保障部门作出不予受理决定,即产生行政争议。
9、劳动、社会保障行政复议。此类案件是因行政管理相对人不服劳动,保障具体行政行为,申请复议,复议机关改变原具体行政行为,以复议机关为被告的一类诉讼案件,例,行政管理相对人,对劳动保障部门作出工伤认定决定不服,前置程序是向本级人民政府或上一级劳动保障部门申请复议,如果复议结果改变了原具体行政行为,行政管理相对人对本级人民政府或上一级劳动保障部门复议决定不服,产生行政争议提起诉讼,行政复议决定就成了被诉具体行政行为,这就产生了劳动、社会保障行政复议行政案件。此类案件在行政审判实践中遇到的较少。
10、劳动、社会保障行政撤销。劳动保障部门撤销自已作出具体行政行为撤销,行政管理相对人或利害关系人,认为撤销决定侵犯其合法权益,产生行政争议,向人民法院提起诉讼,这就产生了劳动、社会保障行政撤销行政案件。例如,劳动保障部门撤销工伤认定等等。
以上列举了十种常见的劳动、社会保障行政案件类型,及产生行政争议的原因,各类案件之间不是孤立存在的,既有联系又有区别。
三、法院审查劳动、社会保障具体行政行为合法性应注意的问题
如何对劳动、社会保障行政行进行合法性审查,从审判实践来看,对劳动、社会保障行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分,适用法律、法规是否正确,是否符合行政程序,有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。劳动保障部门工作人员在作出劳动,社会保障行政行为时必须做到主体适格,事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查劳动,社会保障行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出劳动、社会保障行政行为的机关是否有作出劳动、社会保障行政行为的法定职权,即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中,行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查劳动保障部门是否有作出劳动,社会保障行政行为职权时,主要是通过审查劳动保障部门向法庭提供的证据材料,同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料,来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的,审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看,当事人对劳动保障部门的法定职权极少发生争议,笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出劳动,社会保障行政行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。不同的劳动,社会保障行政行为,有不同的程序规定,其程序较为复杂的为劳动、社会保障行政(处理)处罚程序。例劳动监察部门接到劳动者关于用人单位未与劳动者签订劳动合同的投诉后,主要程序为:(1)审查后符合立案条件,予以立案,不符合立案条件,不予受理。(2)立案后向用人单位发出相关材料。(3)证据审核。(4)向用人单位发出《劳动保障监察限期改正指令书》,要求用人单位限期改正,并将改正情况以书面形式限期报劳动保障监察支队。(5)如果用人单位未改正上述问题,劳动监察部门即向用人单位下发《行政处理告知书》,告知用人单位,拟对其作出支付劳动者双倍工资,并按规定为劳动者补缴社会保险费的行政处理决定,并告知作出该处理决定的事实、理由、法律依据及其依法应享有的权利。(6)用人单位可进行陈述申辩。(7)查明已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的(应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同),作出行政处理决定。(8)送达。其它劳动,社会保障行政行为的程序一般不涉及告之、听证等程序。需要说明的是,审查劳动、社会保障行政行为是否存在违反法定程序的问题,既是一个事实问题,也是一个法律问题,所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限;所谓法律问题,行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中,当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的,程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。总之,作出劳动,社会保障行政行为必须严格遵循法定程序。达到下述具体要求:符合法定方式,符合法定形式,符合法定手续,符合法定步骤,符合法定时限。
3、证据审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据不足,也意味着该行为缺乏事实基础,即违反了我国《宪法》“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,属违法行政行为,依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中,当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的,审判人员如何认定劳动、社会保障行政行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。笔者认为“事实主要证据确实、充分”必须达到下述要求:案件的事实均有相应的证据证明;各项证据均真实、可靠,并且合法;各项证据对待证事实有证明力,并与待证事实之间具有关联性;各项证据相互协调一致,对整个案件事实构成完整的证明,并能经受住反证的反驳;被诉具体行政行为所依据的事实,必须满足法律预先设定的事实要件。
4、适法审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的,关于当事人对适用法律是否准确的争议,主要有两种情况:一是当事人对劳动,社会保障行政行为认定的事实有争议,对适用法律存在争议;二是当事人对劳动、社会保障行政行为认定的事实没有争议,仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确时,主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据:(1)职权来源的依据即有作出劳动,社会保障行政行为法定职权依据(确保有主体资格)。(2) 劳动,社会保障行政行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出劳动、社会保障行政行为相应的其它法律依据。笔者认为,劳动、社会保障行政行为要做到适用法律、法规正确,必须达到下述要求:对具体行政行为所基于的事实的性质认定正确;对相应事实选择适用的法律、法规及具体规范正确,选择的法律依据与更高层次的法律文件不相抵触;根据相应事实所具有的情节,全面地适用法律、法规。
四、现行裁判方式的问题与对策思考
1、现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题
我国传统行政诉讼理论界一直认为,除行政赔偿外,行政诉讼不应适用调解制度。因为行政机关是公权力的代表,作出具体行政行为目的在于迫使行政管理相对人履行行政义务或达到与履行义务相同的状态。对于行政机关而言,此种权力的行使既是权利也是义务。因此,行政机关必须依法行使,不得处置或放弃,否则就意味着失职,为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体间权利义务关系,民事法律关系双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体和诉讼权利的民事执行制度是不同的。故我国《行政诉讼法》第五十条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”以上规定的理论是基于行政机关无权处分行政权利。《行政诉讼法》规定了四种判决种类,即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四类。在以上四类判决难以满足审判实践需要的情况下,《若干解释》又增加了二种判决种类,即确认判决、驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求这种判决类型的适用是有严格限制的。但有些行政诉讼案件,特别是劳动、社会保障行政案件简单判决后社会效果不一定好,因劳动、社会保障行政案件一般均涉及第三人,产生行政争议的深层次的原因,是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的,劳动部门作出具体行政行为,实际是处“居间裁判”地位。一般情况下,劳动、社会保障行政案件原告与第三人的主张是相反的,第三人有独立的诉讼地位,第三人为了维护自己的合法权益,既不会依附原告也不依附被告,原告和第三人均可以提出自己的请求,对第一审判决不服的,均有权提出上诉。二审也只能作维持或撤销判决,原告与第三人的矛盾没有得到解决,行政争议没有得到化解。例,在工伤行政确认案中,除原告撤诉外,法院只能判决维持或撤销,劳动者与用人单位的矛盾没有得到解决,在行政诉讼结束后,用人单位与劳动者,又产生新的民事诉讼。笔者认为,产生工伤认定行政诉讼案的主要原因,是第三人和原告之间涉及的平等主体间的矛盾引起,他们在法律许可范围内均有权处分自己的实体权利。如果法院通知被告在场,第三人和原告就工伤待遇补偿达成协议,以原告撤诉结案,第三人和原告的矛盾得到了解决,行政争议也随之化解,不再引起新的纠纷,最终节约了诉讼资源,实现了行政纠纷的实质性解决,最大程度实现了法律效果,社会效果和政治效果的统一, 这正是最高人民法院对行政审判工作所要求的。
2、对审理劳动、社会保障行政案件进行调解的思考
法律的相对稳定性和滞后性决定了法律对社会关系调整一般总落后于社会实践,需要司法实践予以弥补。中央政法委今年确定的三项重点工作之一,即为推进社会矛盾化解,笔者认为审理劳动、社会保障行政行案件应该以化解行政争议,解决“官民纠纷”为主线。对劳动、社会保障行政案件而言,现行行政诉讼裁判方式明显滞后。现上级法院要求积极探索行政诉讼案件处理新机制。笔者认为,在审理劳动、社会保障行政案件,引入调解制度主要从以下方面进行:(1)对劳动部门在作出劳动,社会保障具体行政行为过程中拥有较大的行政自由裁量权的案件引入调解机制。行政自由裁量权,是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内,基于行政目的,自由斟酌,自主选择而作出具体行政行为的权力。自由裁量权具体体现在:一是法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定,而只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则。法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量;二是行政处罚幅度太大,给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境,行政机关自由裁量的空间异常广阔;三是行政法以不确定的法律概念概括性用语来划分档次,如“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等。劳动保障部门在作出具体行政行为时,只有听凭执法者的理解和把握而实施自由裁量;四是一些行政处罚规定没有明确的幅度,只能由行政机关根据情势酌情裁量;五是行政执法人员执法水平程度、对行政法规的理解程度、对行政违法行为的判断和理解能力等因素,直接影响行政自由裁量权的行使。具体行政行为虽然是以行政机关的名义作出的,体现的是“公权”运作的结果,但是,就具体行政行为作出是否适当,与其工作人员对法律理解和熟练掌握程度、对案情的分析能力以及是否持有个人成见“息息相关”。因此,我国的行政自由裁量权在运行中不可避免地存在行政处罚(处理)不适当,拖延履行法定职责,甚至滥用职权等失衡现象,而这些失衡无疑是行政执法人员不当地 “自由处分公权”,从而导致行政相对人不服具体行政行为引起行政诉讼。针对这些情形,笔者认为,审理劳动,社会保障行政案件,完全可以引入调解,使劳动部门在法定自由裁量幅度内“处分公权”。《行政处罚法》第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”同时第五章第3节规定了充分行使协商权的“听证程序”。如果行政机关对行政管理相对人的“申辩”有理的部分,没有全部采纳,可以通过人民法院在审理行政案件过程中调整其具体行政行为的内容和履行方式,以“和解”方式结案。这既有利于调动行政机关依法行政的意识和能力;更有利于化解行政争议,做到案结事了。
(2)劳动部门作出的具体行政行为存在一定瑕疵,但又不足以判决撤销的情况下,引入调解机制。在行政过程中,追求双方法律地位平等的理念已深入人心,行政相对人可以平等论证论点,求得行政执法的公正、公平。在劳动,社会保障行为存在一定瑕疵,又不足以判决撤销的情况下,法院在不违反原则的情况下,要求双方当事人和解,既有利于行政机关及时认识到自身行政行为不足所在,又能迅速对存在一定瑕疵的行政行为进行必要弥补,从而更好地保障劳动部门依法行政的公信力,提高行政管理相对人自动履行具体行政行为的自觉性。关于什么是不违反原则还是一个值得探讨的问题。
(3)对涉及第三人劳动、社会保障行政案件,组织原告和第三人调解。此类案件,产生行政争议的深层次的原因,是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的,一般是为了解决他们将要发生的民事纠纷,一方向劳动、人事等行政机关申请或举报,劳动保障部门才作出“居间裁判”的具体行政行为。在行政诉讼过程中,由法院主持,原告与第三人就平等主体间权利义务达成协议,这与行政机关无权处分行政权利理论并不矛盾。笔者所在法院积极探讨,对涉及第三人的劳动、社会保障行政案件进行调解,具体作法为:由法院通知被告在场,第三人和原告就平等主体间权利义务关系和解后,以原告撤诉结案,几年来,没有一件再引起新的纠纷。例如,该院审理原告某公司(用人单位)不服被告某市劳动局工伤认定决定案,第三人为阳某(劳动者)。劳动局以阳某上下班途中受到机动车事故伤害为由,根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,认定阳某受伤为工伤。查明,第三人阳某未婚,在原告处上班,在回距市区约80公里的父母家途中受到交通事故伤害。用人单位原告要求外地职工就近租房,每月还发了50元租房补贴。另阳某没有参加工伤保险,其待遇由原告给付。合议庭认为,第三人阳某没有成家,在回距市区约80公里的父母家途中受到机动车事故伤害,是否为合理的路线值得探讨。该案如果简单判决维持或撤销社会效果不一定好。法院通知被告在场,组织原告与第三人就工伤补偿达成了协议,原告撤诉结案,化解了行政争议,没有引起新的纠纷。现有学者认为,这样处理既涉及行政机关的工伤认定决定效力问题,又涉及原告与第三人的工伤补偿另一法律关系,怕有“后遗症”,对此作法不予肯定。笔者认为,在上述案例中,原告与第三人就工伤补偿达成协议,实际是行政机关在场见证原告与第三人对对工伤认定决定的内容变通执行,即原工伤认定决定实际是已经执行完毕,再不会引起新的纠纷;关于原告与第三人就工伤补偿属另一法律关系属实,但双方当事人自愿化解矛盾,一并处理,法院应该支持。笔者所在法院经过近几年的审判实践,此作法无一申诉,不会有“后遗症”。如果能用法律形式对此作出规定,将大大促进了行政审判的发展。
行政诉讼在我国只经历了十几年的历史发展时期,作为化解行政纠纷的主渠道,社会对之充满期待。劳动、社会保障案件的审理与整个国家和社会的发展进步息息相关,为保障劳动者权益实现,法院应该力争做到行政纠纷实质性解决。正如最高法院行政审判庭赵大光所说:“不仅要审查被诉具体行政行为,而且要关注和保护相对人的合法权益;不仅要解决案件本身的问题,而且要根据具体情况做好案外工作。’’ 使行政管理相对人消除对行政机关行政的对抗情绪,修复“官民”关系,创造和谐氛围。


参考文献:
1、《行政办案手册》, 法律出版社出版,2004年第3版。
2、法学教材编辑部:高等学校法学教材《劳动法学》。
3、劳动和社会保障学会编:《最新劳动保障法规政策汇编》。
4、人民法院出版社出版,蔡小雪著:《行政审判中的合法性审查》。
5、高等政法院校规划教材,王连昌主编:《行政法学》。
6、中国法制出版,高秦伟主编:《行政法 条文 说理 案例》。


作者单位及联系方式:湖北省宜昌市西陵区人民法院行政庭 向建军 18972005929 0717—6736940
许霆案件:一滴水可以见太阳

龙城飞将


  一滴水可以见太阳,许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争。
  一定要给许霆定罪吗?
  从法律上找不到直接的依据,还要应用类推、扩展性解释、比喻、讲故事,为什么不能疑罪从无?
为什么不讲法律和事实,却总想用比喻和类推给许霆定罪?
  什么三岁小孩的金项链,什么脱了衣服的女人在引诱,什么进入了别人的房间,为什么要凭这些不着边际的比喻剥夺一个年轻人的自由?
  为什么要凭前后逻辑矛盾的指控给许霆定罪?
  ATM机是金融机构,ATM又不是金融机构,有时候它是作案工具。秘密窃取,一会以行为人自己的认识为标准,一会以财产所有人的认识标准,一会又行为人的行为实际上是否秘密为标准。就凭这前后概念不统一,逻辑有矛盾,要给人定罪,这是什么样的法治精神?
  一定把事情搞这么复杂吗?
  依据法律判决,最简单。为什么为了给他定罪,一定要搞得如此复杂?
  在法律适用上一律平等吗?
  这是人人都不反对的原则,为什么法律规定疑罪从无,却非要给他定罪,而犯大罪的人却往往是轻判?
  谁懂法律,谁不懂法律?
  为什么懂法律的不能给我们广大不懂法律的人说清楚,然后又是草草地说,你们不懂法律?
  为什么这些自称懂法律的人总是避开具体的法律规定,我们广大不懂法律的人却搬着刑法和刑诉法有关无罪推定,法无明文规定不为法的规定与之论理,还有法律人说这些原则在中国没有实行?
  法无明文规定不为罪时,无罪推定是严格按照字面意思,不允许跑题走样的,为什么当我们不懂法律的讲这些原则时,这些懂法律的人却总是说,对这些原则要灵活理解,不能机械照搬?难道你们的理解大过法律的规定?
  法理问题,还是法律问题?
  若从内心认为许霆的行为是有罪,这至多是个法理问题。但要具体判决,就是具体的法律问题。法律问题,讲法律。法理问题,只能在今后由立法机关依照立法程序进行新的立法。为什么自称法律专家的人们总是把这两个问题搞混?
  银行责任,顾客责任?
  银行因错而占了顾客便宜,没有任何责任。而根据罪与刑相符,适用法律一律平等的原则,顾客因银行的错误而多拿了钱也应当不负任何责任呀,为什么认定许霆有罪的人总是回避这一点,总要给他刑事责任加民事责任?如果判决了许霆有罪,法律适用还是平等的吗?别忘了,我们是人民组成的社会主义国家,不仅仅是银行的国家。
  盗窃罪是公开的,抢劫罪倒是秘密的?
  为了给许霆定罪,有学者论证许霆的行为,一会是“盗窃公开,抢劫秘密”(有网友总结其言论),一会又是侵占。在中国人的词汇里,“秘密”是什么意思?“盗”是什么意思?“窃”是什么意思?  “偷”是什么意思?能不能从刑法的角度给我们解释一下呀?
  什么是“秘密窃取”,顾客许霆自己认为?还是他的行为是秘密?还是银行认为?还是全国大多数普通的老百姓认为?
  什么是法律?
  法律是国家的意志,还是人民的意志?国家是人民的国家,无论你说法律是国家的意志,还是人民的意思,最终都是人民的意志。那么,请看一下许霆案件上的民意吧?立法机关能不能脱离民意,自己独创一种意志?
  为什么不平心气和地讲法律,总是在网上骂人?
  你想给许霆定罪,就请拿出事实与法律来,让我们广大不懂法律的人信服。因为你懂法律,我们不懂,你就骂人?因为你说服不了我们,你就骂人?如果你是真懂法律,就请不人拉开骂人、压人的架势,请心平气和地向我们不懂法律的讲法律,向广大没有文化的老百姓讲法律。如果全国的老百姓都明白了,信服了,我们就承认你是真学懂法律了。

2008-3-9
电邮:zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:网友留言
  原来只以为这是个很普通的案件,现在我将其定性为权利与权力的斗争。——吴义春律师 2008-03-09 08:23:06
  龙城飞将:最近读了你的一些文章,感觉你研究问题的方式有问题,你虽然号称博士,但你文章的水平实际很低劣,到处都是一知半解的认知和逻辑错误。以前也和你辩论过,但后来感觉和你辩论真的很无聊很弱智,于是停了。说了点实话,见谅。——[匿名] 新浪网友 2008-03-09 02:43:02
  龙城飞将:1.一个成年人用一颗棒棒糖骗取了一个三岁小孩的价值6000元的金项链,构成盗窃罪。2.取款时自动取款机出错多吐出钱,将其占有属于侵占,许霆第一次取款就是这种情况;明知取款机有这个故障,刻意将取款机内的钱取出来占为己有,属于盗窃,许霆后面的100多次取款就是如此。矛盾的不是张教授,而是阁下混乱的思维。3.不想多说了,批判是好事情,但像阁下这样,无聊地钻牛角尖,暴露的只能是无知。——[匿名] 新浪网友 2008-03-09 02:34:01


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