关于印发《宿州市退耕还林工程建设年度目标考核奖惩办法》的通知

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为正确理解和适用合同法的几个关键环节，河南成务律师事务所的戚谦律师就合同法律风险防范的系列疑难问题逐一解读，以飨大家。
▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之一

合同成立必备条款及签订合同的风险防范

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。


合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

一、《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
二、合同条款的补充（合同漏洞的填补）原则
合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为，根据《合同法》第61、62、125条的规定，对合同欠缺的其他内容（非必备条款）的补充，应当遵循下列原则：

（1）首先由当事人协议补充；
第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

按合同有关条款，应以合同文义为出发点，统观合同全文，参考订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。
按照交易习惯对合同条款进行补充，详参《合同法》解释(二)。

（3）按照《合同法》第62条的规定进行确定；
根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

实务中，涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及《合同法》解释（二）第一条的规定；涉及纯无名合同条款的补充的，应适用《合同法》总则的规定，并可参照《 合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

（4）根据《合同法》第125条的规定进行确定。
第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

有学者指出，《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立，第125条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。

■三、签订合同的法律风险防范

签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定，遵守公司合同管理制度，坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则；应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。

戚谦律师提示，在合同签订前后以及合同各个条款的细节上，都要注意法律风险的防范，以免上当受骗造成不应有的损失。

（一）签订合同前的法律风险及防范要点
广东省清远市人民政府办公室


印发清远市文物古迹保护管理实施办法的通知

清府办〔2010〕81号


各市、县、自治县、市辖区人民政府，市政府各部门、各直属机构：

《清远市文物古迹保护管理实施办法》业经2010年9月27日市政府常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行，在执行过程中遇到问题，请迳向市文化广电新闻出版局反映。



二○一○年十一月十八日



清远市文物古迹保护管理实施办法



第一条 保护和管理好文化遗产是各级人民政府的职责，是每个公民应尽的义务。根据国家发布的有关政策法令，结合清远实际，制定本办法。

第二条 清远市辖境内所有地上、地下历史文物和革命文物均受国家保护。国家公布的文物保护单位和一切地下文物属国家所有，任何单位和个人不得破坏和据为已有，并有责任加以保护。

属于集体和私人所有的纪念建筑物、古建筑、传世文物以及依法取得的其他文物的所有权受国家法律保护，所有者必须严格遵守国家有关保护文物各项规定，不得随意自行处理。
第三条 文物古迹保护管理的范围：

（一）与重大历史事件、革命运动和重要人物有关、具有纪念意义和史料价值的建筑物、遗址、陵墓、文献资料、手稿和其他物品；

（二）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古园林、古旧图书、石窟、寺庙、古塔、壁画、石刻及其附属物；
（三）反映各个历史时期社会制度、社会生产和社会生活的代表性实物和有价值的艺术品、工艺美术品；

（四）集中反映历史文化名城的古城廓、古建筑、古街巷、古河道、古桥梁、古井、古树名木等。

第四条 清远市文物行政管理部门主管全市文物事务，对所有管理使用文物古迹的部门和单位，按照国家法律、法令和政策，进行监督、检查和业务指导。

市人民政府聘请有关部门负责人和专家、学者成立清远市历史文化保护委员会，协助市人民政府研究和审议历史文化及其文物古迹的规划、保护、管理等重大问题，并对全市文物古迹保护工作进行业务指导。

各县（市、区）人民政府要根据所辖境内文物工作需要，设立相应文物行政管理机构，配备专职文物干部，并在当地政府和市文物行政管理部门的指导下，负责本县（市、区）文物保护、管理工作。

第五条 按照国家有关规定，文物保护单位的等级分为：全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市级文物保护单位和区、县级文物保护单位。

市级和县级文物保护单位的确定，由所在辖区内文物行政管理部门提出建议，报经本级人民政府核定公布，并报省人民政府备案。

第六条 对尚未公布为文物保护单位的不可移动文物，县级文物行政管理部门应予以登记保护并公布，任何单位和个人不得破坏。

第七条 为保护文物保护单位历史风貌，文物保护单位周围要划定保护范围和建设控制地带。各级文物行政管理部门要会同规划部门，根据实际情况具体划定，并作出标志说明，建立科学记录档案。对保护范围和建设控制地带的划定方案，报经省人民政府批准后，予以公布。

在农田中座落有石刻、墓葬等文物保护单位的，应在其周围划出适当面积的土地作为保护地带和通道，以利于开放游览。

第八条 在文物保护单位保护范围内，不得进行其他新工程建设（包括二百平方米以下的项目），不得拆除、改建原有建筑及其附属物，不得存放易燃易爆物品，不得随意挖土、采石和开路，不得排放“三废”污染环境。

确因特殊需要兴建其他新建筑物的，必须保证文物保护单位安全，并经核定公布该文物保护单位人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；改建或拆除原建筑物，应当报省人民政府批准。拆除的建筑构件、材料归市文物行政管理部门用于文物维修。对现有污染环境的工矿企业，应限期治理、转产或搬迁。

在文物保护范围附近兴建、改建建筑物，其形式、高度、体量、色调须与文物保护单位建筑物相协调。设计方案应当根据文物保护单位级别，经相应文物行政管理部门同意后，报规划行政主管部门批准。

第九条 城建、规划部门在制订城乡建设规划时，应会同文物行政管理部门，将文物古迹纳入城乡建设总体规划，制定保护维修文件古迹的长期规划和分期实施计划。

第十条 各县（市、区）文物行政管理部门要会同有关部门进行文物古迹调查、研究、宣传、征集。发现确有价值文物古迹，应按本办法予以保护，并及时报批；确需搬迁或拆除文物，应当报省人民政府批准。具体搬迁方案须由市文物行政管理部门会同市规划、城建部门商定，并进行照相、测绘，保留必要图纸和资料，归入原始记录档案。

第十一条 已确定文物保护单位的，经同级人民政府批准，辟为博物馆、陈列馆、纪念馆和参观游览场所。

对已经使用古建筑、古遗址和革命纪念建筑物的单位，须经市文物行政管理部门重新审查，分别处理。凡属有损文物安全和造成环境影响的单位，必须限期迁出；允许继续使用的单位，须与市文物行政管理部门签订《文物保护责任书》，承担文物保护维修责任。

第十二条 所有管理使用文物古迹单位，要设立文物管理机构，配备专职人员。必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。维修方案的设计和施工过程，应在市、县（市、区）文物行政管理部门指导下进行。

第十三条 任何单位和个人不准拆城取砖，不准擅自挖掘古墓和其他地下文物，不准将出土文物据为私有。在进行建设工程或农业生产中，任何单位和个人发现文物，应当保护现场，并立即报告当地文物行政部门。文物行政部门接到报告后，应在二十四小时内赶赴现场，并在七日内提出处理意见。

第十四条 银行、古旧书店、废旧物资回收部门以及金属冶炼、造纸等单位，要认真做好拣选文物工作。发现文物要及时与市、县（市、区）文物行政管理部门联系，经鉴定后，按照移交拣选文物价值，给予合理补偿。

第十五条 文物（包括有艺术价值珠宝、翠玉、金银首饰）一律由经批准的文物商店归口经营，统一收购，统一销售。任何单位和个人不得私自买卖文物，不得出口珍贵文物。一般历史文物出口，要严格遵照国家规定的文物出口标准办理报批手续。

第十六条 国家规定的珍贵石刻、砖刻，任何单位和个人不得擅自捶拓。有特殊需要的，应按国家有关规定办理。

第十七条 对保护文物有下列事迹之一的单位和个人，由文物行政管理部门建议政府给予精神或物质奖励：

（一）发现文物及时上报，使文物得到保护的；

（二）发现文物受到人为或自然破坏，及时上报、保护、抢救，使文物免遭破坏的；

（三）将个人收藏的重要文物捐献给国家的；

（四）认真执行文物政策、法令，保护文物以及从事文物工作成绩显著的；

（五）在文物保护科学技术、科学研究上有创造、有贡献的。

第十八条 具有下列行为之一的单位和个人，由市文物行政管理部门会同有关部门，分别情节轻重，给予批评教育、行政处分、经济制裁或提请司法机关追究刑事责任：

（一）贪污盗窍国家文物的；

（二）进行文物走私和投机倒把活动的；

（三）故意涂写、刻划、污损文物的；

（四）私自挖掘古墓和其他地下文物的；

（五）过失或失职造成文物损毁、丢失和或流出国境的；

（六）在基本建设工程或生产建设中，发现文物隐匿不报或对文物造成破坏、流失的；

（七）违反或指使、纵容他人违反文物保护法律、法令和本办法的；

（八）阻挠文物管理部门进行文物保护、管理和维修工作的。

第十九条 本办法如与国家颁布的《文物保护法》有不相符合之处，以国家文物保护法为准。

第二十条 本办法自公布之日起施行。