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云南省人大常委会


云南省县级人民代表大会选举实施细则（修正）
云南省人大常委会



（1980年8月19日云南省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1984年1月17日云南省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改＜云南省县级人民代表大会选举实施细则＞的若干规定的决议》修正）

目 录

第一章 总 则
第二章 选举工作机构
第三章 代表名额和分配
第四章 选区划分
第五章 选民登记
第六章 选民资格审查
第七章 代表候选人的提出
第八章 选举程序

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称《选举法》）和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》（以下简称《若干规定》），结合我省实际情况，制定本实施细则。
第二条 县级直接选举，是我国选举制度和地方政权建设的一项重大改革，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，发挥各族人民群众的社会主义积极性，发展安定团结，加速四化建设，将起重要作用。必须加强领导，充分发扬民主，严格依法办事。
第三条 我省是多民族的边疆省份，在选举工作中，应加强民族政策的教育，切实保障各民族平等权利，增强民族团结，巩固祖国边防。
选举中应使用当地的民族语言和文字。
第四条 本细则适用于县、自治县、不设区的市、市辖区。

第二章 选举工作机构
第五条 县、自治区、不设区的市、市辖区设立选举委员会。选举委员会由中国共产党、民主党派、人民团体和其他方面的代表人物九至十七人组成，设主任一人，副主任若干人。选举委员会的组成人员，由有关方面协商提名，提请本级人民代表大会常务委员会决定。
选举委员会下设必要的办事机构，办理选举日常工作。
农村的区设立选举工作领导小组。县直属机关及驻当地的县级以上单位，也可根据需要设立选举工作领导小组，作为选举委员会的派出机构，指导各选区的选举工作。
第六条 选举委员会的任务：
一、主持本级人民代表大会代表的选举；
二、贯彻执行《选举法》、《若干规定》和本细则，负责向选民宣传、解答有关选举问题；
三、制定选举工作计划，培训选举工作人员，部署、检查、指导选举工作；
四、划分选区，确定、分配代表名额，决定选举日期；
五、组织各选区进行选民登记，公布选民名单，发给选民证；
六、受理选民资格问题的申诉，作出处理决定。接受对选举中的违法和破坏行为的检举和控告，提交有关单位或司法机关处理；
七、根据较多数选民的意见，确定和公布正式代表候选人的名单；
八、组织选民投票选举工作，发给人民代表当选证书；
九、汇总选举工作情况，作出总结报告；
十、本着节约的原则，编列选举经费的预算、决算，报财政部门审批。
县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会指导乡、民族乡、镇的选举委员会的工作。
第七条 选区设立领导小组，主持本选区的选举工作。领导小组由组长、副组长和若干成员组成。领导小组组成人员，由选举委员会会同所在选区的有关方面协商产生。
为便于选民活动，在选区内，可划分若干选民小组。选民小组设正副组长。
第八条 选举工作机构应注意吸收少数民族和妇女参加。
第九条 选举工作结束后，选举委员会及其所属机构即行撤销。有关选举工作的文件、表册、印章移交本级人民代表大会常务委员会保存。

第三章 代表名额和分配
第十条 根据便于召开会议，讨论和解决问题，并使各民族各地区各方面都有适当数量代表的原则，其名额规定如下：

一、县、自治县的代表名额：人口不足二十万的，选代表四十五名至一百五十名；人口超过二十万不足四十万的，选代表一百五十名至二百八十名；人口超过四十万不足六十万的，选代表二百八十名至四百名；人口超过六十万的，选代表可多于四百名，但最多不得超过四百五十名。
二、自治县和边疆、内地少数民族较多，居住分散的县，代表名额可多于上款规定，县内人口特少的民族至少要有一名代表，但总数不要超过规定名额的百分之十。
三、不设区的市、市辖区的代表名额：人口不足二十万的，选代表一百五十名至二百名；人口超过二十万不足四十万的，选代表二百名至三百名；人口超过四十万不足六十万的，选代表三百名至四百名；人口超过四十万的，选代表可多于四百名，但最多不得超过四百五十名。
第十一条 代表大会要有各方面的代表。代表中妇女、知识分子应占一定比例。民主党派、爱国人士、归国华侨、宗教界人士等应有适当数量的代表。
驻在当地的中国人民解放军部队和人民武装警察部队应有适当数量的代表。代表名额由选举委员会商同当地部队领导机关确定。人民解放军代表的产生按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》办理。人民武装警察部队代表的产生按照地方的选
举办法办理。
自治县、少数民族较多的县，民族上层人士应有适当数量的代表。
第十二条 县级机关选区每一代表所代表的人口数，应和本县城镇选区每一代表所代表的人口数基本相等。
在县级行政区域内的地、州、市以上所属机关、企事业单位每一代表所代表的人口数，应多于当地每一代表所代表的人口数。

第四章 选区划分
第十三条 选区的划分要便于选民了解和推荐代表候选人，便于代表联系选民和选民监督代表，便于选举的组织工作和选民参加选举活动。选区不宜过大，也不宜过小，一般以每个选区能产生一至三名代表为宜。
第十四条 农村以乡、民族乡划为一个选区；人口较多的乡、民族乡，也可以按选民居住状况，划分若干选区。民族聚居的乡、民族乡，也可按照当地的民族关系和居住状况，由各少数民族选民单独选举或者联合选举。
区级机关和所属单位，同所在乡、民族乡、镇划为一个选区；能产生一名代表的，也可以单独划为一个选区。
第十五条 城镇按生产单位、工作单位或居住状况划分选区。不能产生一名代表的单位可以几个单位联合划为一个选区。分散在农村的企事业单位，也可划入所在地选区。

第五章 选民登记
第十六条 计算选民年满十八周岁，应以选举日为截止期，以日计算有困难的，可按选举当月的月份为截止期。
有些少数民族，也可按当地的习惯算法确定年岁。
第十七条 选民登记要做到不漏、不错、不重，不让一个有选举权和被选举权的公民被错误地剥夺了选举权利，不让一个被依法剥夺了政治权利的人窃取选举权。选民登记后，选区于选举日前三十天公布选民名单，并发给选民证。
第十八条 选民登记可分别不同情况，按下列办法办理：
一、正式职工和在校学生，在生产、工作单位和学校所在地选区登记。
二、城镇居民和村民，在户口所在地选区登记。
三、选民在选举期间临时在外地劳动、工作或者居住的，在原选区进行登记；不能回原选区参加选举的，经原居住地的选举委员会认可，可以书面委托有选举权的亲属或者其他选民在原选区代为投票。
选民实际上已经迁居外地，但是没有转出户口的，在取得原选区选民资格的证明后，可以在现居住地的选区登记并参加选举，但不作为落户的依据。
四、盲流人员，不予选民登记。
五、长期外出下落不明的人，不予选民登记。
第十九条 县级行政区域内的地、州、市以上所属单位的选民，参加所在地选区登记。
第二十条 凡医生诊断证明或群众公认无法行使选举权利的精神病患者、神经功能失常的人，经选举委员会确认，不列入选民名单。间歇期中的精神病患者，应予选民登记。
第二十一条 在投票选举前，应对选民名单进行一次核对，迁入的给予补登，迁出、死亡的除名。

第六章 选民资格审查
第二十二条 经人民法院判决被剥夺了政治权利的反革命份子和其他严重刑事犯罪份子，没有选举权和被选举权。
第二十三条 因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。
第二十四条 下列人员准予行使选举权：
一、被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；
二、被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的；
三、正在取保候审或者被监视居住的；
四、正在被劳动教养的；
五、正在受拘留处罚的。
以上所列人员参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。
第二十五条 刑满释放以及监外执行、缓刑、假释的人，没有附加剥夺政治权利的，有选举权和被选举权。
第二十六条 凡被剥夺和停止行使选举权利的人，应报县级选举委员会备案。

第七章 代表候选人的提出
第二十七条 代表候选人的提出，由选民自下而上提名推荐。每一选民提的候选人，不能超过本选区应选代表名额。有一人提名三人以上附议的都应作为代表候选人。
中国共产党、民主党派、人民团体可以联合或单独推荐代表候选人，经过协商，分到有关选区。
第二十八条 选民或单位提名推荐代表候选人时，要介绍情况。经选区汇总后向选民公布，通过自下而上，几上几下反复讨论，根据各方面都应有代表的原则，进行民主协商，按照多数选民的意见，确定正式代表候选人。代表候选人应多于应选代表名额二分之一至一倍，在选举日前五
天张榜公布。
第二十九条 各选区应采用各种形式实事求是地宣传正式代表候选人，尽量组织正式代表候选人同选民见面，让选民更好地了解和选择代表。选举日应停止对代表候选人的宣传。

第八章 选举程序
第三十条 选区应在选举日前做好投票选举的准备工作：
一、选票由选区统一印制，正式代表候选人的名次，以姓氏笔划为序。经过预选确定的正式代表候选人的名次，以得票多少为序；
二、由选区制作票箱；
三、投票站的计票员、监票员由选民推荐，进行必要的训练，明确职责和方法。正式代表候选人不能担任；
四、宣传讲解投票选举中应注意的事项，组织选民参加投票；
五、选举期间因故不能参加投票的选民，经选区领导小组认可，可委托其他选民代为投票。
第三十一条 根据选民居住、生产、工作情况分别设立投票站，一般以选民小组设立投票站，选民比较集中的，可按选区或分片设立投票站。投票时，要召开选举大会，由选区领导小组主持。主持人应向到会选民报告应到人数和实到人数，宣布候选人名单，说明应选代表名额、选举注
意事项和选举程序，有秩序地进行投票选举。
对老弱病残及生产离不开的个别选民，可采用流动票箱进行投票，但必须在规定的选举日期内完成。
第三十二条 实行无记名投票选举。不能填写选票的选民，可以委托其信任的人代写。边疆少数民族地区、内地山区文盲较多的地方，可组织专人代写选票。受委托代写选票的人，必须按选举人的意志填写选票。选举工作人员对投票选民不得作任何暗示和诱导。
第三十三条 各投票站投票结束后，计票、监票人员和选区工作人员将投票人数和票数加以核对，作出记录，由计票、监票人签字，交选区统一计票。
第三十四条 获得选区全体选民过半数选票的当选代表的名额少于应选代表的名额时，不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举，以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一。
第三十五条 选举结束，选区应向选民报告选举结果，宣布当选代表名单，并张榜公布。填写代表登记表报选举委员会，由选举委员会发给代表当选证书。
第三十六条 当选的代表应深入群众，听取选民意见，开展调查研究，准备议案，迎接人民代表大会的召开。


（1984年1月17日云南省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）


云南省第六届人民代表大会常务委员会第五次会议，决定对1980年8月19日云南省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《云南省县级人民代表大会选举实施细则》作如下修改：
（一）第五条改为：“县、自治县、不设区的市、市辖区设立选举委员会。选举委员会由中国共产党、民主党派、人民团体和其他方面的代表人物九至十七人组成，设主任一人，副主任若干人。选举委员会的组成人员，由有关方面协商提名，提请本级人民代表大会常务委员会决定。
选举委员会下设必要的办事机构，办理选举日常工作。
农村的区设立选举工作领导小组，县直属机关及驻当地的县级以上单位，也可根据需要设立选举工作领导小组，作为选举委员会的派出机构，指导各选区的选举工作。”
（二）第六条增加一项，作为第一项：“主持本级人民代表大会代表的选举；”
再增加一项，作为第七项：“根据较多数选民的意见，确定和公布正式代表候选人的名单；”
原一、二、三、四、五、六、七、八项相应改为二、三、四、五、六、八、九、十项。
最后增加一款：“县、自治县、不设区的市、市辖区的选举委员会指导乡、民族乡、镇的选举委员会的工作。”
（三）第十条第三项改为：“不设区的市、市辖区的代表名额：人口不足二十万的，选代表一百五十名至二百名；人口超过二十万不足四十万的，选代表二百名至三百名；人口超过四十万不足六十万的，选代表三百名至四百名；人口超过六十万的，选代表可多于四百名，但最多不得超
过四百五十名。”
（四）第十一条改为：“代表大会要有各方面的代表。代表中妇女、知识分子应占一定比例。民主党派、爱国人士、归国华侨、宗教界人士等应有适当数量的代表。
驻在当地的中国人民解放军部队和人民武装警察部队应有适当数量的代表。代表名额由选举委员会商同当地部队领导机关确定。人民解放军代表的产生按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》办理。人民武装警察部队代表的产生按照地方的选
举办法办理。
自治县、少数民族较多的县，民族上层人士应有适当数量的代表。”
（五）第十四条改为：“农村以乡、民族乡划为一个选区；人口较多的乡、民族乡，也可以按选民居住状况，划分若干选区。少数民族聚居的乡、民族乡，也可按照当地的民族关系和居住状况，由各少数民族选民单独选举或者联合选举。
区级机关和所属单位，同所在乡、民族乡、镇划为一个选区；能产生一名代表的，也可以单独划为一个选区。”
（六）第十八条改为：“选民登记可分别不同情况，按下列办法办理：
一、正式职工和在校学生，在生产、工作单位和学校所在地选区登记。
二、城镇居民和村民，在户口所在地选区登记。
三、选民在选举期间临时在外地劳动、工作或者居住的，在原选区进行登记；不能回原选区参加选举的，经原居住地的选举委员会认可，可以书面委托有选举权的亲属或者其他选民在原选区代为投票。
选民实际上已经迁居外地，但是没有转出户口的，在取得原选区选民资格的证明后，可以在现居住地的选区登记并参加选举，但不作为落户的依据。
四、盲流人员，不予选民登记。
五、长期外出下落不明的人，不予选民登记。”
（七）第二十二条改为：“经人民法院判决被剥夺了政治权利的反革命分子和其他严重刑事犯罪分子，没有选举权和被选举权。”
原第二项删去。
（八）第二十三条改为：“因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。”
（九）第二十四条改为：“下列人员准予行使选举权利：
一、被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；
二、被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的；
三、正在取保候审或者被监视居住的；
四、正在被劳动教养的；
五、正在受拘留处罚的。
以上所列人员参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。”
（十）第二十六条删去。
（十一）原第二十七条改为第二十六条：“凡被剥夺和停止行使选举权利的人，应报县级选举委员会备案。”
原第二十八条改为第二十七条，以下各条照此顺序类推。
（十二）原第三十一条改为第三十条，其中第一项改为：“选票由选区统一印制，正式代表候选人的名次，以姓氏笔划为序，经过预选确定的正式代表候选人的名次，以得票多少为序；”
（十三）原第三十五条改为第三十四条：“获得选区全体选民过半数选票的当选代表的名额少于应选代表的名额时，不足的名额应当在没有当选的代表候选人中另行选举，以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一。”
云南省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《云南省县级人民代表大会选举实施细则》，根据本决议作相应的修正，重新公布。




1984年1月17日
对公司脱壳经营的对策分析

蔺莉 曹柯


公司的资本运作是企业优化资源配置的需要，也是市场经济对市场主体的要求。但是，一些公司却不采用规范的操作方式，借资本流动逃废债务，进行脱壳经营，严重破坏了市场经济交往中诚信为本的原则。笔者在审判实践中就遇到了以下几种具体的情况：1、债务人擅自将资产转移给第三人作为注册资本，而债务人自己却无力偿还到期债务；2、债务人的开办单位将债务人的资产用于开办单位自己与他人共同设立新公司，导致债务人不能偿还到期债务；3、债务人将财产全部转移给其股东，股东将这些财产用于设立新公司，导致债权落空。
目前，针对公司借资本流动逃废债务，进行脱壳经营的情况主要有两种对策：第一种源于民法的侵权行为理论，将公司脱壳经营定性为侵犯债权的行为，对于企业无偿处置资产，恶意逃债的，应追加以其资产新成立的企业，要求其承担所接受资产范围内的责任①。该观点最早的依据是1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号），该纪要认为“企业法人核准登记后，开办单位、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产，逃避债务的，应依法追回”。之后，司法实践中又有了一些变化。在台湾惠高运通有限公司诉台湾内田电子股份有限公司以托运货物为由向厦门内田电器制造有限公司转移财产共同侵权纠纷一案中，厦门市中级人民法院在判决书中指出，厦门内田电器制造有限公司法定代表人明知台湾内田公司转移财产、逃避债务，仍以厦门内田公司名义无偿获取该货物，应认定共同故意实施转移财产的行为，侵犯了原告的财产权，台湾内通公司应承担偿还运费的责任，厦门内田公司应承担连带清偿责任。该判决在定性上采用的就是侵权行为理论，只不过在追究责任时将第三人恶意接受资产的行为同债务人的逃债行为认定为共同侵权行为，判决了第三人与债务人共同承担连带清偿责任；对策的第二种源于公司法中否认公司法人人格的理论，具体又有两个分支:其中之一认为，债务人与接受资产的第三人之间人格混同，债务人借此逃避债务，因而对于这种公司与股东、关联公司之间财务不清，财产混同，将公司财产分解、转移到下设的子公司或用于成立新的具有法人资格的公司，而原公司本身仍保留法人资格进行"空壳经营"，致使债务承担不能的，应将子公司、关联公司的人格予以否认，由其与作出转资决定的开办单位或股东对母公司的债务承担连带责任，以保护公司债权人的合法权益②；其中之二认为，公司脱壳经营是公司、股东恶意欺诈债权人，规避法律或合同义务的行为，是一种典型滥用法人人格，以逃避债务行为。从维护诚实信用、社会公共利益的原则出发，应否定公司的法人人格，判令股东或分立出的新公司对原公司的债务直接承担清偿责任③。
笔者认为，以上观点均不全面：第一种观点将公司脱壳经营定性为侵权行为，在解决公司脱壳经营的问题上可谓曾经功不可没。但随着新情况的不断出现，特别是价值取向发生了变化，即从以前着重保护债权人利益的价值取向逐步转变为公平保护各方民事主体的利益，侵权行为的观点已经显得力不从心。在本文篇首所列举的几种情形中，债务人所转移的财产已经构成了第三人的注册资本，如果采用侵权行为的观点简单的追回财产，势必会减少第三人的注册资本，以至于在维护债权人利益的同时就会侵害到第三人的债权人的合法利益，甚至还可能影响到社会经济秩序的稳定；对于第二观点，目前还停留在理论探讨上。除了虚假出资及抽逃注册资金的情况外，否认法人人格还缺乏法律依据。就单从理论上看，该观点适用的范围也很狭窄。如人格混同的理论只能解决母公司利用对子公司的控制关系而侵吞子公司财产的情况，对母公司将资产转移给子公司从而逃避债务的情况，人格混同理论就无能为力了；至于认为公司脱壳经营是对债权人的欺诈，滥用了法人人格，因而就应当否认人格的理由就更显得空泛，没有说服力，并且要新公司以自己已经被否认的人格对原公司的债务承担责任也于理不通，因此有扩大使用法人人格否认理论的嫌疑。
笔者认为，对于公司脱壳经营的情况，应从所转移的资产是否成为第三人的资本、债务人是否直接将财产转给第三人以及是否能够适用《合同法》这三个方面加以区分，层层递进，并从侵权行为理论、股东抽逃出资的责任以及公司非法分立的责任等方面分别加以处理，从而妥善解决公司脱壳经营的问题，公平保护各方当事人的合法权益。具体如下：
第一、区分债务人所转移的资产是否成为了第三人的注册资本
这一点是将前面对第一种观点的评析理由进行展开。债务人将资产转移给第三人，如果所转移的财产没有构成第三人注册资本，仅仅作为了第三人所支配的财产，那么不会影响到第三人的债权人的利益。因为，第三人的债权人作为一个整体而言，在与第三人的交易过程中信赖的是第三人经过工商登记注册的资本。第三人虽然接受了债务人所转移的资产，但接受的资产没有合法来源，不论第三人是善意还是恶意，这笔资产将来都要依法返还，甚至还要承担相应的赔偿责任，所以没有理由让第三人的债权人相信第三人的偿债能力因此有所增加。这时，在债权人、债务人与第三人之间产生的是个体法意义上的民法关系，以追求实质正义为目标。第三人接受债务人转移资产的行为侵犯了债权人的利益，第三人就应当返还该资产并赔偿相应的损失。
如果债务人转移的资产构成了第三人注册资本的，第三人的债权人就有理由相信转为第三人注册资本的这部分资产不会附加任何债务，第三人的偿债能力有所提高。此时，债务人转移资产的行为不仅关系到债务人或第三人的个体利益，在债权人、债务人、第三人以及第三人的债权人之间（甚至还关系到第三人的公司利益和雇员利益）还产生了团体法意义上的民法关系。其基本理念是要注重团体的稳定性，团体一旦形成，不得随意解散④。所以，转移给第三人的财产一旦形成了第三人的注册资本，那么就不得轻易认定无效，更不能随意减少。在此情况下，由于第三人将所接受的资产作为了注册资本，成为了第三人对外偿还债务的保证，因而就不能再使用债权侵权的理论，否则就会损害第三人的债权人利益，甚至影响经济秩序的稳定。
二、区分债务人是否直接将财产转给第三人作为注册资本
在第一个区分的基础上，对于债务人转移给第三人的资产构成了第三人注册资本的情况，既不能轻易要求第三人对接受财产的行为承担责任，也不能认为只要经过登记，第三人就不承担责任；既要维护登记公示在形式意义上的价值，又不能完全抛弃实质正义。鉴于此，笔者认为又必须区分债务人是否直接将财产转给了第三人作为注册资本：
1、债务人将资产分离后没有直接移转给第三人，而是交给了债务人的股东或开办单位并由股东或开办单位将资产投入第三人，作为了第三人注册资本的，如本文篇首所列举的第二和第三两种情况，笔者认为虽然第三人实际接受了所转移的财产，但第三人所接受的财产是作为一种投资。尽管债务人的股东或开办单位是从债务人处非法取得的财产，但投资行为却是合法的。为了维护第三人作为一个公司团体的稳定性，就应认定债务人的股东或开办单位对第三人的投资行为有效，第三人接受投资也合法，其不应当对转移资产的行为承担责任。对于债务人的股东或开办单位，则应当追究其抽逃行为的责任，由股东或开办单位以其自身的财产包括对第三人的股权对债权人承担抽逃注册资金的相应责任。
2、债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本，没有经过债务人的股东或开办单位的，即本文篇首所列举的第一种情况，笔者认为由于债务人是将资产直接交给了第三人，因而就不能将责任归由债务人的股东或开办单位来承担；又由于所转移的财产作为了第三人的注册资本，所以也不能视同债务人转移财产的一般情况，应注意到这实际上是同一笔财产作为了两个公司的资本进行营运的情况，构成了对两个公司的债权人的欺骗行为，其危害性要远远大于债务人一般的逃债行为。对于这种情况，既要认定第三人接受资本的行为有效，同时又要确认这是债务人公司分立的行为。理由是，从资产变动的角度来看公司分立就会发现，公司分立也就是公司将资产分解，并将分解后的资产作为资本重新设立公司的行为。这就与债务人转出财产用于设立新公司的情况一致，只不过债务人转出资产设立新公司的行为没有经债权人同意而已，应属于公司的非法分立行为。
这里有一个特例，就是对于债务人将资产转给一个已经成立的第三人作为其注册资本，是否也属于公司的非法分立？笔者认为，公司分立不应以是否成立新公司为界限。以前对公司分立的定义实际是对当时存在的社会现象的描述，而现在新的情况出现了，公司分立的定义应该有新的解释。对此，在国家规定方面，走在前沿的是国家税务总局《关于企业合并分立有关所得税问题的通知》（国税发2000 第119号），该通知规定“企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业”。由于我国《公司法》一直没有明确公司分立的概念，所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对公司分立新的理解，表明国家已经将公司转移财产到现存公司的情况纳入了公司分立的范畴。另外，参考国外的立法例，如《法国民法典》第1844 - 4条第2款也规定了“公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司”。在司法实践中支持此观点的相关案例也已经出现，如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷案中，三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为，认定为企业分立的行为。所以，对于债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本的，也应定性为公司的非法分立行为。
三、区分是否能适用《合同法》
对于公司非法分立行为后责任的承担，有两种观点，即第三人在接受资产的范围内承担责任和要求第三人与债务人共同承担连带责任。以前一般采用的是第一种观点，即对于没有约定债务分担的，由分立后存续的企业按照其分得的资产占企业总资产的比例承担责任。这种观点的根据是《中国人民银行关于在企业改制过程中加强金融债权管理的通知》（1999年2月21日）的规定，该《通知》规定按照权利与义务相一致的原则，对实行分立的企业，要按所得有效资产的比例，同比承担金融债务，做到“债随物走”，不得只承接资产，不负担债务；对于连带责任的观点，以前一直都没有采用。原因是以前的法律没有规定分立后的企业对分立前的企业的债务要负连带责任，而《民法通则》又规定了连带责任必须法定，不得任意推定适用。在《合同法》出台以后，第90条明确规定“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。所以，笔者认为如果是债务人直接将资产转移给第三人作为注册资本的，就要区分是否应适用《合同法》。应适用《合同法》的案件，第三人就应与债务人一起承担连带清偿责任；而不属于适用《合同法》的案件，第三人则只按照所得资产占债务人总资产的比例来承担责任。

（作者单位：重庆市第一中级人民法院）


联系人：曹柯 023-63905301


①参见刘道义、成延洲：“被执行主体变更与追加的类型和程序”，人民司法2001年第12期，第40页。
②参见邵建定： "公司股东承担清算责任"与债权人利益之保护，人民法院报2002年2月20日版
③参见叶建强：“公司法人人格否认理论之运用”，人民司法2001年第3期，第53页。
④参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月第1版，第31页。