系统法学大纲/于洪军

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辽宁省营口市人民政府


营口市城镇企业职工失业保险暂行办法

（一九九五年五月五日市人民政府发布营政发[1995]17号）



为贯彻落实《辽宁省城镇企业职工待业保险条例》（以下简称《条例》），保障城镇企业职工的基本生活，维护社会安定，做好企业职工的失业保险工作，结合我市实际情况，制定本办法。
凡符合《条例》第二条规定范围的我市城镇企业和职工（含“三资”、股份制企业的中方职工及农民合同制工人），必须参加失业保险。
市（县）、区政府劳动行政部门是本级人民政府失业保险工作的主管部门，负责本办法的贯彻实施。其所属的失业保险机构具体经办失业保险业务。
各市（县）、区失业保险业务工作接受市失业保险机构的业务指导。

市政府成立失业保险基金委员会，对失业保险基金的使用与管理实行监督指导和宏观调控。委员会办公室设在市劳动局。
失业保险基金实行市级统筹、分级管理、专款专用，所缴基金存入市失业保险机构在各市（县）、区银行开设的失业保险基金专户。
企业缴纳的失业保险费标准按《条例》第九条规定执行。
失业职工未按《条例》第三十三条规定的时间办理有关失业保险手续的，失业保险机构可视为该失业职工放弃享受失业保险权利，同时取消失业救济待遇。
符合《条例》第六条规定被企业辞退、除名、开除的职工，不论连续工作时间长短，均按基数的110%计发失业救济金。
失业职工享受失业救济期满因病暂不能就业者，经市劳动鉴定委员会鉴定确认后，失业保险机构可按当地社会救济标准按月发给生活补助费，但最长不得超过一年。
失业职工救济期满因病仍需继续住院治疗的，失业保险机构可报销不超过三个月50%的医疗费。
农民合同制工人因企业原因终止或解除合同时，符合失业保险条件的，失业保险机构可发给一次性救济金，标准是：连续工作时间淇一年的，按当地在职职工困难救济标准发给一个月救济金，超过一年的每增加一年，加发一个月救济金。
参加养老保险的职工，在失业期间不缴纳基本养老保险费，也不计缴费年限。《职工养老保险手册》应随其档案妥善保管，待其达到退休条件时，凭《职工养老保险手册》，到劳动行政部门办理退休手续。
各市（县）、区失业保险基金的收缴计划，由市统一下达，基金收支的年度予、决算，由劳动行政部门负责编制，经同级财政部门审核汇总后报本级人民政府审定。
各级社会保险机构按《条例》规定比例担取的“三项费用”，在使用时须按有关规定履行审批手续，专款专用，不得用于平衡其它非专项基金列支范围的开支。
用于失业职工的生产自救费实行有偿使用，借用单位须出据担保，签定合同，履行公证，合同期内偿还的，按月收取0.5%资金占用费，逾期不还的，按日加收0.5%的滞纳金。
各级失业保险机构的财务管理制度，由市失业保险机构按业务要求和有关规定另行制定，并接受同级财政、审计等部门的监督。
本办法由市劳动局负责解释。在此之前的有关规定，凡与《条例》和本办法相抵触的，以《条例》和本办法为准。
本办法自一九九五年一月一日起施行。
《营口市企业职工待业保险暂行办法》（营政发[1992]46号同时废止。


【内容摘要】《招标投标法实施条例》（以下简称条例）的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾，由于条例没有明确中标通知书的法律性质，条例的发布不能平息（或终止）因《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立，而合同成立与否将导致不同法律后果，兹事体大，实在有必要厘清中标通知书法律性质。

【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立

一、前言及问题的提出

2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质，且第46条出现订立“书面合同”规定，故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤，由此中标通知书法律性质就不明确了，存疑了，给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后，条例出台，并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾，条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定，但是条例出台没有平息（或终止）招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先，招标投标法第45条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，从该条规定可以得出结论：中标通知书是承诺，中标通知书发出后，合同成立。

其次，招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，从该条规定可以得出结论：中标通知书不是承诺，仅仅是签订合同前一个步骤，双方当事人还要签订一个“书面合同”，中标通知书的发出，并不意味合同成立。

第三，虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，换句话讲，“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了：合同没有成立，何来“合同实质性内容”？

第四，招标投标法起草主负责人透露：法律专家认为，中标通知书发出后合同就成立了，但是，从实践监管部门，则认为这样就无法监管了，因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意，不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为，招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”， 或是“有条件承诺”，甚至可以规定中标通知书“什么都不是”，中标通知书发出后，双方当事人还要签订协议书（书面合同）。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆，从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱，造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准！

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先，合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议，那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次，合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，业主的招标公告构成要约邀请，承包商投标书构成要约，经过公开的开标、评标过程后，业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”，根据合同法这规定可以得出结论：中标通知书是承诺，中标通知书发出意味合同成立。

第三，招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同，合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法，招标通知是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺，一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定，也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑！合同成立之前，什么都可以谈，合同成立后，实质性问题不能谈了，否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款，无法定事由及约定条件或期限，合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书，FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出，合同成立，除非在特殊条款中双方规定，以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式，中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质：或许构成承诺，或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书，或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是，FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性，也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解，招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先，对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”（合同法第22条）。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”，合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同，中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情，发出意味合同成立。

其次，对“书面合同”概念理解有误。笔者认为，招标投标法第46条规定，表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”？按照合同法的理解，首先，“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的；其次，招标投标程序缔结合同，招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”，订立或不订立“书面合同”，“书面合同”就在那里了。

第三，对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为，为了监管目的，其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差，又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的，故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四，招标投标法之所以引起实务界认识混乱，同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函，中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来，将事情弄复杂了。现在的问题是：“承诺书”是不是承诺？这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺，也可以规定“中标通知书”不是承诺，也可以规定“中标通知书”什么都不是！这都不重要，只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论