民政部关于印发《关于规范社会团体开展合作活动若干问题的规定》的通知

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国务院


国务院对《黄金地质勘探资金管理暂行办法》的批复
1994年9月29日，国务院

冶金部：
国务院同意《黄金地质勘探资金管理暂行办法》，由你部发布施行。

附：黄金地质勘探资金管理暂行办法资金管理暂行办法的批复》的通知

(1994)冶黄字第535号

通知

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各有关部、委、直属局，中国人民解放军总后勤部：
《黄金地质勘探资金管理暂行办法》业经国务院批准。现发布施行。

附：黄金地质勘探资金管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为进一步加快黄金工业的改革步伐，更好地适应社会主义市场经济的需要，加强黄金地质勘探(以下简称地勘)资金的管理，特制定本办法。
第二条 黄金地勘资金实行有偿使用，由原来的拨款方式改为贷款方式。
第三条 黄金地勘资金由冶金部黄金管理局负责管理，统筹安排。年度黄金地勘资金规模纳入国家地勘费用计划。
第四条 黄金地勘资金贷款的发放、回收业务由冶金部黄金管理局委托有关银行(以下简称代理银行)代理。
第五条 黄金地勘资金的使用对象是具有独立法人资格的全民、集体所有制企业。
第六条 黄金地勘资金的使用范围是独立金矿和共生金矿详查、勘探阶段(以下“勘探”均指“详查、勘探”两个阶段)的地勘费用，实行专款专用，优先用于新矿区的开发。

第二章 黄金地勘资金的申请和审批
第七条 申请使用黄金地勘资金的企业必须具备下列条件：
(一)需要开展黄金地勘工作，有还本付息能力。
(二)勘探矿区秩序良好，并有经省级储量管理部门或地勘单位批准的地质普查报告。
(三)有勘探矿区的勘探设计。
(四)有与具有资质认证的地勘单位达成的承包意向书。
(五)有具有法人资格和担保能力的第三方提供的担保或有可作抵押的财产。
(六)矿山企业申请自行地质探矿的，须符合国家地勘行业管理的有关规定及本条(一)、(三)、(五)款的要求。
(七)地勘单位作为贷款企业申请在本单位普查工作区内用黄金地勘资金从事黄金地勘工作，在同等条件下优先安排贷款。
第八条 具备第七条所述条件的企业先向矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门提出立项申请，各省(区、市)黄金工业管理部门负责初审和筛选，并编制本地区的黄金地勘项目的贷款申请，报冶金部黄金管理局审批。
第九条 冶金部黄金管理局在审查各省(区、市)黄金工业管理部门上报的贷款申请后，根据当年资金平衡情况和择优原则，编制下达黄金地勘资金贷款项目计划。

第三章 黄金地勘资金贷款的发放与还贷资金来源
第十条 黄金地勘资金贷款的发放。
(一)冶金部黄金管理局在代理银行总行设立委托存款户。
(二)冶金部黄金管理局编制黄金地勘资金项目委托贷款计划，并分年度下达。项目贷款计划抄送代理银行总行和有关经办银行。
(三)代理银行根据已确定的委托贷款年度计划和冶金部黄金管理局提供的委托贷款通知，经审核后与贷款企业签订贷款合同书。贷款企业必须同时办理贷款担保(或财产抵押)手续，必要时应办理公证。经代理银行审核认为不可行的项目，由其总行通知冶金部黄金管理局，并由冶金部黄金管理局提出处理意见。
(四)冶金部黄金管理局根据项目贷款年度计划分批将款项存入代理银行，代理银行向矿区所在地经办银行下达委托贷款指标。经办银行按矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门汇总的各项目用款计划，在代理银行下达的委托贷款指标额度内发放贷款。
第十一条 贷款企业的还贷资金来源为基本建设投资、技术改造投资、企业留利以及企业可用于还贷的其它资金。

第四章 黄金地勘资金使用的期限与利率
第十二条 企业按贷款合同从贷到第一笔贷款起至还清贷款本息止的时间为贷款期限。贷款合同规定的贷款期限由冶金部黄金管理局根据勘探工作量的大小和矿山建设期的长短等具体情况核定，一般为1至6年。
第十三条 贷款利率原则上应低于同期银行基本建设贷款利率，具体利率和计算方法由冶金部黄金管理局和代理银行按中国人民银行规定的利率政策确定。
第十四条 贷款企业申请贷款展期的，应于贷款期满前3个月提出申请，经矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门和代理银行签署意见后，报冶金部黄金管理局审批，对不同意展期的项目，代理银行按中国人民银行有关规定办理；批准展期的，由经办银行与贷款企业续签合同，展期期间的贷款利率，由冶金部黄金管理局视项目的实际情况，商经办银行确定。

第五章 使用黄金地勘资金项目的管理
第十五条 企业申请黄金地勘资金贷款获得批准后，按国家有关规定申办勘查许可证。所开展的勘探工作，可以与地勘单位实行储量承包或工程承包。签订的承包合同报矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门的同时，报冶金部黄金管理局备案。
第十六条 储量或工程承包单价，按国家规定的有关标准和工程定额，由承、发包双方议定。
第十七条 勘探矿区的工业指标，按矿床的储量规模，大型矿床报冶金部黄金管理局审批，中、小型矿床由省(区、市)黄金工业管理部门审批。
第十八条 贷款企业按国家有关规定组织地勘报告的审批、财务结算等，并会同地勘单位组织对地勘工作的质量检查、地质报告野外验收等。上述工作要接受行业主管部门的监督和检查。

第六章 黄金地勘资金使用的监督
第十九条 由冶金部商国家计委、国家经贸委、财政部、地矿部、中国人民银行、审计署及代理银行等有关部门，成立黄金地勘资金管理协调小组，对黄金地勘资金的使用进行宏观监督和协调。
在贷款期间，冶金部黄金管理局、代理银行和省(区、市)黄金工业管理部门对贷款企业使用黄金地勘资金的情况实行监督、检查。
贷款企业应按有关规定，通过省(区、市)黄金工业管理部门向代理银行报送财务报表等有关材料。年终，冶金部黄金管理局应向财政部和中国人民银行等有关部门报送黄金地勘资金年度决算报告。
第二十条 贷款企业不按合同规定的还贷期限归还贷款，对逾期部分，由代理银行按同期银行基本建设贷款利率和罚息率收息和罚息。
第二十一条 贷款企业不按合同规定的用途使用贷款，由冶金部黄金管理局通知代理银行停止贷款并提前收回已发放贷款，对违约挪用部分，按同期银行基本建设贷款利率和罚息率收息和罚息。
第二十二条 勘探矿区秩序混乱，不能保证正常勘探工作的，由冶金部黄金管理局通知代理银行终止贷款，按有关规定收回已发放贷款的本息，并由有关部门按《中华人民共和国矿产资源法》处理。

第七章 附 则
第二十三条 贷款企业与地勘单位在执行承包合同过程中发生争议时，由矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门负责协调解决。协调不成的，可向合同管理机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第二十四条 凡各省(区、市)与原国家黄金管理局(中国黄金总公司)签订的黄金储量承包合同、矿山地勘合同的项目，其地勘资金也均实行有偿使用。
1993年9月1日以后提交储量报告的项目，或虽在此之前提交储量报告，但未列入原国家黄金管理局基本建设计划的项目，其地勘资金按本办法的规定实行有偿使用，归还资金由冶金部黄金管理局统一纳入黄金地勘资金，继续用于黄金地勘工作。
1993年9月1日以前提交储量报告，并已列入原国家黄金管理局基本建设计划的项目，实行有偿使用后的归还资金由冶金部黄金管理局和矿区所在省(区、市)黄金工业管理部门用于黄金地勘工作，具体分配比例由冶金部黄金管理局确定。
提交储量报告的时间以各级储量管理部门或发包方及其委托单位的审批日期为准。
第二十五条 对个别国家急需而又暂时无企业愿意承揽的黄金地勘项目，冶金部黄金管理局可先直接发包进行勘探，再有偿转让勘探成果。
第二十六条 本办法由冶金部负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。


　　　　　　　　　　　浅议司法实践中渎职罪犯罪主体的认定问题

　　　　　　　　　　　　　　　景县人民检察院 王峰

【摘要】：我国刑法规定的渎职犯罪主体为国家机关工作人员，然而对“国家机关工作人员”的理解存在众多争议，虽然出台了相关立法解释和司法解释，但并没有从根本上解决渎职罪主体认定中的疑难问题，这些问题在司法实践中给办案人员造成了很大的困惑。
【关键词】：渎职犯罪 犯罪主体 国家工作人员 国家机关工作人员

【正文】：
　一、我国刑法对渎职犯罪主体规定的变化
我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。79刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97年修订的刑法，则把渎职犯罪的主体限定在“国家机关工作人员”，从79刑法到97年修订刑法再到02年立法解释三个阶段的变化过程，体现了由“宽”到“严”再到“宽严结合”的立法指导思想。但是，由于刑法没有明文规定何谓国家机关工作人员，造成理论界对国家机关工作人员“身份论”与“职权论”的争论不休，以及司法实践界的不同执法，严重削弱了法制的权威，甚至许多实际履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为，难以受到刑罚的应有制裁，造成强烈的社会反响，为了适应形势的变化，“两高”先后出台了多个司法解释和会议纪要，对渎职犯罪主体进行了扩张性解释。虽然高检院、最高法就渎职罪主体问题在职权范围内先后作出司法解释，但并没有从根本上有效解决实践中存在的问题。司法实践中，检察机关在查办渎职犯罪中经常碰到渎职犯罪的主体不适格问题，严重影响查处大案、要案的力度。
　二、对渎职犯罪的主体适用存在的争议
　　学界对国家机关工作人员本质的理解，向来存在争议，主要有以下几种观点：
　1、“身份说”。“身份说”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人。其依据为最高人民法院1995年12月15日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。至于何为国家干部身份，通常的认定标准是，是否填过国家统一制作的《干部履历表》，是否经县以上人事管理部门审批或备案，是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部，是否在单位的编制之内。以“身份”为判断标准认定国家机关工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然有相当的市场。
　2、“公务说”，也称“职能论”。它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。国家机关工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家机关工作人员。“公务说”源于1979年刑法，这是立法上第一次正式提出“从事公务”的概念。由于该说较好地把握住了国家机关工作人员的特征，有利于打击犯罪，因而得到刑法理论界与司法实务界的普遍认同。
　3、“身份与公务兼具说”。此种观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。因此，在界定国家机关工作人员范围时，应将“身份”和“公务”有机地结合起来。二者不可偏废。
　4、三位一体的“新公务论”。认为关于渎职罪主体的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。其包括三种模式，模式一：法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。
　　上述观点均各有其一定的合理性，但均存在一定的缺陷。身份说最大的优点是便于司法操作，其认定有较为明确的标准。但身份说的缺陷也是显而易见的。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度也发生了极大的变化。聘用、委托等用人方式的采用使得一个人无论具有何种身份，都有可能从事国家公务，故身份说已经不合时宜了。而国家机关工作人员犯罪是一种职务犯罪，这种犯罪必须发生在履行公务的过程中，所以国家机关工作人员的本质特征应采公务说，以是否从事公务来作为界定国家机关工作人员的标准。但是上述公务说未能对国家机关工作人员所从事的公务和国家工作人员所从事的公务加以区分，造成在国家机关工作人员的认定上仍存在不合理之处。因此公务说的关键在于对国家机关工作人员所从事的公务的界定。此外，在理论上国家机关工作人员是刑法上的特殊主体，渎职罪是一种身份犯。如果完全不考虑国家机关工作人员的身份，只以是否从事特定公务作为判断标准，则如何体现其身份犯的特征呢？如果某人在从事特定公务时根本就没有从事公务的资格，能否认定其为国家机关工作人员进而构成相关犯罪呢？笔者认为这是值得怀疑的。因此，具有国家机关工作人员的身份是不能被忽略的，它应是从事公务的前提条件。问题的关键在于如何理解国家机关工作人员的身份。笔者认为，国家机关工作人员的身份是指依法取得从事特定公务的资格，相比较来说，“身份与公务兼具说”和三位一体的“新公务论”是合理的，但对身份和公务的含义还需要进一步明确界定。
三、渎职犯罪主体的认定对司法实践的影响
对渎职犯罪主体认定的争议同样存在于司法实践中,有些办案人员经常将渎职犯罪的主体资格混淆，除了自身的素质外，也有法律、法规及司法解释、立法解释的不统一、相互矛盾等问题，造成办案人员在理解上存在偏差。
　　第一，司法解释的不合理。将国家机关工作人员的范围严格限定为“在国家机关中从事公务的人员”，与实际情况严重不符，会放纵犯罪，因此立法和司法解释对国家机关工作人员的范围作了扩大解释。这些解释虽然符合打击犯罪的实际需要，但若探究理论根据，则经不起推敲。2002年全国人大常委会通过的立法解释虽然扩大了国家机关工作人员的范围，但这种扩张性解释是否符合“国家机关工作人员”的语义范围，还值得探讨。最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论，这把国家工作人员和国家机关工作人员混为一谈，而国家工作人员应该是包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的两类人员的。这两个《批复》的精神尽管正确，但在解释根据上却值得商榷，有违背罪刑法定原则的嫌疑。
　　第二，刑法、刑诉法的不统一。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”该条规定清楚地表明，渎职案件的主体是国家工作人员，侵权案件的主体是国家机关工作人员。但是刑法中规定的渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，两者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中也注意到了这个问题，特别指出“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。根据这一修改，人民检察院管辖的‘渎职犯罪’，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”
　　第三，附属刑法中规定了国家工作人员渎职构成犯罪追究刑事责任的情况。如《防震减灾法》第47条“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里提到的主体是国家工作人员。再如，《劳动法》第103条规定“劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的有关部门就包括了非国家机关工作人员。类似规定不再一一列举。这些附属刑法的规定与刑法典不协调。
　四、渎职犯罪主体应通过立法加以修正
　　鉴于以上存在的问题，把渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”不合适，应予以修正。新刑法第9章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”，主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎，企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但是这一立法理由“是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏，渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上，国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性没有什么本质区别，因为国家工作人员的渎职行为侵犯的也是公共财产、国家和人民利益。这正如刑法第8章所规定的贪污贿赂罪并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开，是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性没有什么本质的不同。”
　　目前的立法解释、司法解释虽然在一定程度上弥补了这一缺陷，但是解释存在的根据值得怀疑。因此，关于本罪的主体问题，不应该仅仅通过解释来修修补补，最好能在立法上进行修正，加以统一。
　　由于我国的基本国情和经济发展的特殊性，对渎职犯罪主体的确定既要具有前瞻性，又要实事求是，不能一味的盲目超前，要符合我国的国情，因此笔者建议，渎职犯罪中的主体应以“国家工作人员”代替“国家机关工作人员”，并在刑法总则中明确定义国家工作人员，国家工作人员的含义应包括以下几个方面：一是在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军事机关中从事公务的人员；二是在国有企事业单位中从事公务的人员，或受国家机关、国有企事业单位委托在非国有企事业单位从事公务的人员；三是受国家机关的聘用、委托依法从事公务的人员；四是临时代表国家执行公务的人员，如人大代表、政协委员等；五是其他依法代表国家从事公务的人员。

参考文献：
1.金波、梅传强：《公务员职务犯罪研究》，中国检察出版社2008年版。
2.郭立新、苏凌主编：《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版。
3.《反腐倡廉法制教育丛书》编写组编：《当前党员领导干部困惑的职务犯罪疑点、热点问题解析》，中国检察出版社2007年版。
4.张兆松、李志雄、章晓民：《渎职犯罪的理论与实践》，中国检察出版社2008年版。
5.陈连福主编：《反渎职侵权实务问题研究》，中国检察出版社2009年版。
6. 何秉松主编：《刑法教科书》，法律出版社2010年版，第1058页。