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漯河市人民政府关于印发漯河市古树名木保护管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 00:13:20  浏览:9778   来源:法律资料网
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漯河市人民政府关于印发漯河市古树名木保护管理办法的通知

河南省漯河市人民政府


漯河市人民政府关于印发漯河市古树名木保护管理办法的通知

漯政[2009]51号


各县区人民政府,经济开发区管委会,市人民政府各部门,直属及驻漯各单位:
  《漯河市古树名木保护管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


  二○○九年四月六日


  漯河市古树名木保护管理办法


  第一条 为加强古树名木的保护与管理,根据《中华人民共和国森林法》和国务院《城市绿化条例》等有关法律、法规的规定,结合当地实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内古树名木的保护与管理。
  第三条 本办法所称古树,是指树龄在100年以上的树木。
  本办法所称名木,是指树种珍贵、稀有以及具有重要历史、文化、科研价值或具有重要纪念意义的树木。
  第四条 名树、名木按下列规定实行分级保护管理。(一)名木和树龄500年以上的古树实行一级保护;(二)树龄300年以上500年以下的古树实行二级保护;(三)树龄100年以上300年以下的古树实行三级保护。
  第五条 古树名木保护实行专业保护与社会公众保护相结合,定期养护与日常养护相结合的原则。
  第六条 市绿化委员会负责组织、协调本市行政区域内古树名木的保护管理工作,并进行督促、检查。
  县级以上林业、城市绿化行政主管部门是古树名木保护工作的行政主管部门,按照各自的职责,负责本行政区域内古树名木保护管理的具体工作。
  第七条 县级以上人民政府应当加强对古树名木保护的宣传教育,鼓励、促进古树名木保护的科学研究,推广古树名木保护科研成果,对保护古树名木成绩突出的单位和个人予以表彰或奖励。
  第八条 任何单位和个人都有保护古树名木的义务,对损害古树名木的行为有制止和举报的权利。
  对损害古树名木的违法行为,市、县区林业、城市绿化行政主管部门应当及时查处。
  第九条 市、县区人民政府要定期组织开展古树名木普查,对古树名木进行鉴定、定级、登记、拍照、挂牌、编号,建立资源档案,设立保护标牌。属于一级保护的古树名木由市人民政府设立标牌,属于二级和三级保护的古树由县区人民政府设立标牌。
  各县区林业行政主管部门负责汇总本行政区域内的古树名木图文数据档案,并报市绿化委员会备案。
  公民、法人或其他组织发现应当列入古树名木保护范围的树木,应当报市、县区林业、城市绿化行政主管部门鉴定、确认。
  古树名木名录由市人民政府向社会公布。
  第十条 市、县区人民政府应当在古树名木周围醒目位置设立统一的标示牌,标明树名、学名、科属、等级、树龄、树木编号及管护单位等内容;对有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义的古树名木,应当有文字说明。
  第十一条 市、县区林业、城市绿化行政主管部门应当根据古树名木保护的需要划定古树名木保护范围。
  一级古树和名木保护的范围不小于树冠垂直投影外5米;
  二级古树保护的范围不小于树冠垂直投影外3米;
  三级古树保护的范围不小于树冠垂直投影外2米。
  在保护区内现存的建筑物和构筑物,除法律、法规规定不宜拆除的外,应当有计划地拆除。发现危及古树名木正常生长、生存的,应当要求有关单位或者个人限期拆除,并按规定给予适当经济补偿。
  第十二条 古树名木的管护责任,按下列规定确定:(一)在城市公园、游园、公共绿地、城市道路范围内的古树名木,由绿化行政主管部门负责落实管护责任;(二)在机关、团体、企事业单位、部队、风景名胜区、森林公园、文物保护单位、寺庙等单位用地范围内的古树名木,由所在单位负责管护;(三)在铁路、公路用地范围内的古树名木,由铁路、公路主管部门负责落实管护责任;(四)在住宅小区或私人宅院内的古树名木,由物业管理单位或者业主负责管护;(五)在农村集体土地上的古树名木,由土地使用权人负责管护;(六)个人所有的古树名木,由个人负责管护。
  鼓励单位和个人以捐资、认养等形式,参与古树名木的保护。
  第十三条 市、县区林业、城市绿化行政主管部门应当按照管辖范围与管护责任人签订管护责任书,明确管护责任。管护责任人发生变更的,应当到市、县区林业、城市绿化行政主管部门办理变更手续。
  第十四条 管护责任人应当按照林业、城市绿化行政主管部门制定的古树名木管护技术规范进行管护。市、县区林业、城市绿化行政主管部门应当向管护责任人提供管护知识培训及技术指导。
  第十五条 遇有严重干旱、洪涝等自然灾害时,古树名木管护责任人应当及时采取保护措施。
  古树名木有严重病虫害或出现长势衰弱、枯萎等异常情况的,管护责任人应当及时报告市、县区林业、城市绿化行政主管部门。市、县区林业、城市绿化行政主管部门应当在接到报告后及时组织治理复壮,并将治理复壮情况记入古树名木资源档案。
  古树名木死亡的,应当经林业、城市绿化行政主管部门确认,查明原因,明确责任,办理注销登记手续并报市绿化委员会办公室备案。
  第十六条 古树名木的日常管护费用,由管护责任人承担。承担日常管护费用确有困难的,可以向市、县区林业、城市绿化行政主管部门申请经费补助。
  市、县区人民政府应当设立古树名木保护的专项经费,用于对古树名木的抢救、复壮和保护设施的建设、维修,以及承担对管护经费有困难者的补助。
  第十七条 严禁砍伐或者迁移古树名木。因特殊需要确需迁移二级或三级古树的,应当向市林业、城市绿化行政主管部门提出申请,经审查同意后,报省林业行政主管部门批准;迁移一级古树名木的,应经省林业行政主管部门审查同意后,报省人民政府批准。
  第十八条 提出迁移古树名木申请时,必须同时提交下列文件:(一)申请书;(二)建设项目批准文件;(三)迁移方案,其中古树名木属集体或者个人所有的,方案中还必须附有迁移补偿协议。
  第十九条 迁移古树名木必须同时符合下列条件,方可批准迁移:(一)因重点工程项目建设无法避让,或者避让成本过高;(二)迁移方案可行,迁移技术成熟;(三)迁移费用已经落实。
  第二十条 迁移古树名木所需费用由申请迁移单位承担。
  第二十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市、县区林业、城市绿化行政主管部门责令其限期改正,并处100元以上2000元以下罚款,造成损失的,应当负赔偿责任。
  (一)在树上刻划、钉钉、悬挂物品、缠绕绳索、架设电线;(二)借树木作为支撑物或者固定物;(三)剥损树皮、攀树折枝;(四)擅自砍伐、移植;(五)影响古树名木生长的硬化、固化地面行为;(六)擅自移动或者破坏古树名木保护标示牌;(七)其他损坏古树名木的行为。
  第二十二条 非法采伐、毁坏古树名木的,由市、县区林业、城市绿化行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,造成古树名木损伤或死亡的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  古树名木损伤或死亡的赔偿标准,由林业、城市绿化行政主管部门组织专家或专业人员评估后确定。
  第二十三条 在古树名木保护和管理工作中,林业、城市绿化行政主管部门因保护措施不力,或者工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守导致古树名木损伤或死亡的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 本办法由市人民政府法制机构负责解释。
  第二十五条 本办法自公布之日起施行。




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株洲市离休干部医药费统筹管理办法

湖南省株洲市人民政府


株洲市人民政府关于印发株洲市离休干部医药费统筹管理办法的通知


各县市区人民政府,市政府各局委办、各直属机构,各有关单位:
  《株洲市离休干部医药费统筹管理办法》已经市人民政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


                     二○一○年十二月十六日


株洲市离休干部医药费统筹管理办法



  第一条 为进一步改善和提高我市离休干部医疗服务水平,切实加强医疗管理,根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于转发<中央组织部、国家经贸委、财政部、人事部、劳动和社会保障部、卫生部关于落实离休干部离休费、医药费的意见>的通知》(厅字〔2000〕61号)和《中共湖南省委办公厅湖南省人民政府办公厅关于转发<关于建立离休干部医药费保障机制的暂行办法>的通知》(湘办发〔2000〕114号)精神,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 离休干部医疗保障实行分级统筹、属地管理原则。全市各类企业和行政、事业单位,凡有离休干部的,应按规定参加当地离休干部医药费统筹。中央省属在株行政机关、企事业单位离休干部可由离休干部所在单位以协议的方式委托市医疗保险经办机构进行医疗管理。
  第三条 本办法实施后,凡新参加离休干部医药费统筹的单位,均应填报《株洲市离休干部医药费统筹单位登记表》和《株洲市离休干部医药费统筹人员花名册》,经市委老干部局核定后,作为参加统筹的凭证和缴费依据。
  第四条 株洲市区离休干部医药费统筹金的筹资标准按每人每年20000元缴纳。中央省属在株企事业单位的离休干部如移交属地管理,统筹金标准按“上年度市区离休干部实际人均医疗费用”缴纳。
  第五条 离休干部所在单位应按时足额缴纳医药费统筹金,离休干部医药费统筹金按上年末离休干部人数及当年统筹标准,于当年1月份一次性缴纳。
  第六条 行政单位和财政全额拨款的事业单位离休干部医药费统筹金,列入同级财政预算;差额拨款的事业单位离休干部的医药费统筹金由单位缴纳,不足部分由财政给予适当补助;企业和自收自支事业单位离休干部的医药费统筹金,由所在单位缴纳。
  第七条 改制后重组的企业(包括租赁、承包合资、兼并、股份制等形式企业),应承担企业离休干部医药费统筹金,并按时足额缴纳。
  第八条 破产、倒闭企业的离休干部医药费统筹金,从资产清理变现中优先支付,并按当地统筹标准一次性向基本医疗保险经办机构缴纳10年的医疗预留金。
  第九条 严重亏损或停产、半停产企业及自收自支事业单位,确实无力按规定的筹资标准缴纳离休干部医药费统筹金的,不足部分经离休干部医疗管理办公室审核后,由同级财政补助。
  第十条 离休干部医药费统筹金实行单独列帐管理,当年的医药费统筹金如有节余,结转下年度使用。如发生超支,由同级财政按规定补助。
  第十一条 协议托管的中央省属在株企事业单位离休干部的医药费统筹金,由所在单位按规定缴纳,实行专项管理。当年结余部分结转下年度使用,不足部分由所在单位当年补足。
  第十二条 离休干部医药费统筹金实行收支两条线管理。株洲市离休干部医疗管理办公室要定期向市人民政府和有关部门报告离休干部医药费统筹金管理和使用情况,审计部门要定期对离休干部医药费统筹金的收支、管理情况进行审计。
  第十三条 离休干部实行定点医疗机构就医。按照“小病进社区、大病进医院”梯次就医的原则,在保证离休干部就近方便就医的前提下,合理确定定点医院。定点医院由离休干部医疗管理办公室成员单位研究确定。
  第十四条 发挥“E键通”医疗急救系统作用,进一步完善离休干部就医“绿色通道”,落实离休干部的就医优先、免收门诊挂号费,检验、检查费优惠10%,药费优惠5%等优惠制度。
  第十五条 建立门诊、家庭病床、住院治疗分层次的理性就医制度。对“E键通”医疗救助系统离休干部免费进行健康指导,包括健康咨询、心里咨询、精神慰藉、运动和膳食指导、用药指导等;对离休干部有上门服务需求的,通过电话预约,各定点医疗机构应按规定及时送药上门,治疗上门;对需要住院治疗的离休干部,各定点医疗机构应及时派车上门免费接送。
  第十六条 建立离休干部责任医师制度。由定点医疗机构选派医疗水平高,服务质量好的医师为离休干部提供医疗服务,建立完备的健康档案,对离休干部医疗情况及时跟踪回访,建立责任制,实现“点对点”的服务和管理。
  第十七条 定点医疗机构应严格执行离休干部医疗管理各项制度,接受和配合离休干部医疗管理办公室的监管,坚持因病施治、合理检查、合理用药、合理收费原则,保证离休干部合理的医疗需求,杜绝诱导就医、过度医疗行为。
  第十八条 离休干部门诊及住院待遇均按湖南省离休干部医疗保障《三个目录》及株劳社医〔2006〕005号文件规定执行。使用非目录内药品和诊疗项目由离休干部个人全部自付。离休干部住院每日床位费限在30元以内,超出范围和标准的费用由个人支付;重症监护的床位费按实报销;副厅级以上(含副厅级)离休干部按60元/天支付,低于此标准的按实支付。
  第十九条 城镇职工基本医疗保险《药品目录》与离休干部医疗保障《三个目录》一并使用,《药品目录》中药品没有自付比例的,不得增设自付比例,有自付比例的,降低10%执行。
  第二十条 离休干部医疗保障《三个目录》中未列入的诊疗项目,如基本医疗保险已经使用的,离休干部可以使用,自付比例比照基本医疗保险下调10%。
  第二十一条 离休干部医疗保障《三个目录》中列入的特殊材料,参照城镇职工基本医疗保险规定的限额支付标准,在其支付比例基础上提高10个百分点予以报销。
  第二十二条 老红军的医疗给予特殊照顾,不执行有关规定的自付比例。
  第二十三条 为方便离休干部自行购药,由统筹基金按每人每年1000元的标准由银行代发门诊费,可用于任一门诊诊治或零售药店购药。
  第二十四条 为鼓励离休干部节约医疗费用,对年度医疗费用总额不足2000元的,经市离休干部医疗管理办公室核定后,结余部分100%奖励给离休干部本人。
  第二十五条 离休干部就医实行定点住院(门诊)管理。在非定点医疗机构发生的医药费用均由本人自负。门诊就医时,应持《离休干部医药费统筹手册》(以下简称《手册》)、《离休干部医药费统筹病历本》(以下简称《病历本》)、离休干部医疗保障卡到定点门诊就医,定点门诊应使用专用双联处方。
  第二十六条 定点门诊在接诊离休干部时发现病人与所持《手册》不相符时,应暂扣《手册》,及时通知市离休干部医疗管理办公室处理。
  第二十七条 对因病情需要当天两次以上(含第二次)或连续两天以上(含第二天)到门诊就诊的,第二次接诊门诊应认真查看《手册》费用记录和《病历本》诊治记录。非病情需要,不能重复开具同类药品、重复检查,否则,拒付相关费用。
  第二十八条 离休干部凭医疗保障卡到定点门诊刷卡每月不超过1500元,因病情需要,门诊费用超过1500元的,可由本人垫付,凭《手册》、《病历本》及有效票据到市医疗保险经办机构予以报销。
  第二十九条 离休干部在本市范围内的定点医疗机构住院,凭《手册》、《病历本》和离休干部医疗保障卡办理住院手续。离休干部在住院期间,需认真核对每日清单并在清单上签字。凡没有住院费用清单或清单没有离休干部或家属签名的,拒付该统筹患者的医疗费用。
  第三十条 离休干部病情符合住院条件但因行动不便、生活不能自理且有利于节省医疗费用的,经定点医院主治医师提出申请、科主任签字、医院医保办签署意见,报市离休干部医疗管理办公室审批同意后可设置家庭病床。家庭病床每一疗程不超过一个月,如超过期限应重新办理审批手续。设置家庭病床期间,患者不得再报销其他医疗费用。
  第三十一条 离休干部因患本市医疗条件所限无法确诊或治疗的疾病,需转外地诊治的,须由主治医院副主任以上医师或科主任提出转诊意见,院医保办审批,到市离休干部医疗管理办公室备案(危重病例可先转,但主治医院必须在2个工作日内补办转院手续)。
  第三十二条 离休干部外出探亲、旅游及长住外地、易地安置门诊费用凭当地的医疗保险或离休干部门诊处方、有效票据报销;住院费用凭当地医疗保险定点医院药品、检查、治疗费用明细清单及有效票据,由离休干部管理单位工作人员到市离休干部医疗管理办公室审核报销。长住外地和易地安置的离休干部可选择当地两所不同级别的医疗保险定点医院就诊。
  第三十三条 定点医疗机构应为离休干部合理检查、合理用药、合理治疗、合理收费,不得虚报录入费用,不得串换药品和开具与所患疾病治疗无关的药品,不得把检查、治疗、药品等用于离休干部家属及其他人员,如有违反本规定的行为,按违规金额10倍拒付。
  第三十四条 离休干部门诊和住院用药应严格掌握药量。门诊急性病一次用量不超过3-5天、慢性病一次用量不超过15天,出院带药不超过15天。
  第三十五条 离休干部医疗费采用“总额控制、超支不补”的结算原则。各定点医疗机构每年的费用控制总额,年初由市离休干部医疗管理办公室核定。
  第三十六条 离休干部的医药费统筹工作,由株洲市离休干部医疗管理办公室统一管理。办公室由市劳动和社会保障局、市委老干部局、市财政局、市卫生局组成,办公室设在市医疗保险处,负责日常工作。办公室主要职责是:
  (一)负责离休干部医药费统筹金的筹集、管理和支付;
  (二)编制离休干部医疗费用预、决算;
  (三)确定离休干部定点医疗机构和医疗费用控制指标的分配数,并与定点医疗机构签订医疗服务协议(服务协议应明确违约处罚措施);
  (四)负责离休干部医疗管理及政策咨询;
  (五)负责离休干部在定点医疗机构门诊、住院的收费及服务质量的检查和考评;
  (六)负责对申请财政补助困难企业资格的认定。
  市劳动和社会保障局职责:负责医药费统筹基金收缴及医疗费用拨付工作;负责定点医疗机构日常医疗管理;对离休干部医药费使用情况进行审核和监管;负责聘请专业人员以加强监督管理(聘用期限为一年);对违反《株洲市离休干部医药费统筹管理办法》的单位和个人定期向离休干部医疗管理办公室通报。
   市委老干部局职责:负责《株洲市离休干部医药费统筹管理办法》的宣传;牵头组织聘请外地医疗专家对定点医院实施不定期抽查;定期或不定期开展老干部满意度调查;对离休干部在就医中出现的违规违纪行为进行批评教育。
  市财政局职责:负责统筹基金的拨付、监管;离休干部医疗管理办公室工作经费的落实。
  市卫生局职责:负责定点医疗机构收费、诊疗方案及服务质量的检查和考评。
  市离休干部医疗管理办公室成员单位每年对定点医疗机构进行一次资格审查,对考核不达标的定点医疗机构实行淘汰制,合理调整相应的医疗机构;每年年初调整当年医疗费用控制总额数,对定点医疗机构医疗服务协议一年一签;离休干部医疗管理办公室每季度向成员单位通报统筹基金的使用情况。
  第三十七条 确因重大疾病或长期患病,个人自付费用过高造成家庭生活困难的,离休干部可提出申请,经市离休干部医疗管理办公室核实后给予适当补助。
  第三十八条 对参加医药费统筹的离休干部,市离休干部医疗管理办公室每年组织一次健康体检,费用在统筹基金中支付。
  第三十九条 无固定收入的离休干部遗孀、配偶,参加当地基本医疗保险,经费由离休干部(含生前)所在单位负责落实。
  第四十条 离休干部所在单位应指定专人具体负责本单位离休干部医疗统筹管理工作。第四十一条本办法自2011年1月1日起施行,《株洲市离休干部医药费统筹管理办法》(株政发〔2002〕16号)废止。







《中华人民共和国劳动合同法(草案)》十大问题探析及立法建议

中国劳动关系学院 张喜亮

内容提要:制定劳动合同法意义重大,本文根据提全国人大常务委员会一读后的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》提出了若干问题,从法律理论和劳动关系的实际出发,分析这些问题产生的原因、误区或错误之所在,提出了立法的建议。劳动合同立法理论支撑尚不足,建议广泛讨论、认真研究。
关键词:劳动合同法 问题 建议

问题一:本法宗旨
从法理言之,《中华人民共和国劳动法》是上位法,劳动合同法作为下位法,则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定,但是,又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题,对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚,具有相当的高度。
《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下称《劳动合同法草案》)是这样阐述其立法宗旨的:“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法。”
这样的表述有一些令人费解,本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗?劳动合同变更、解除、终止、续订等行为,难道不是本法要规范的吗?这里其实,只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为,而不需要对这些具体的行为予以例举。
定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法,有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗?如果本法仅保护一方的权益,就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款,如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见,《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的,且有悖于法律的基本准则。
仅仅就本法宗旨而言,简单地说就是:规范劳动合同行为,保障劳动关系和谐。
问题二:适用范围
《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是,这里的表述是易于引起误解的。
第一款是这样规定的,“与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法”,表述国家机关、事业单位等又是这样的,“与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”从行文而言,两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”,是不是就可以不适用本法了呢?显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法,其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等,与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系,依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美,更加清楚地表达了此特定的适用范围。
另外,这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围,更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是,起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上,在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系,而建立劳动关系依法必须订立劳动合同,所以,此处无需加以区分。
本法的适用范围,简单表述就是:非国家有特别规定,形成劳动关系当事人,适用本法。
问题三:劳动关系界定
《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义,也是值得商榷的。第三条规定:“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
在用人单位“管理下”,这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上,劳动者与用人单位从法律主体而言,双方是平等的,并非隶属的关系;如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”,将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此,本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”,并非主体的真实隶属,而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等,那么,所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题,将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”,本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
“有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的,按照这样的理解,用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了,显然,这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动,其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的特征而非劳动关系的本质。
基于上述分析,《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定:用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
问题四:劳动合同的概念
劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的:“本法所称劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”,具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”,这样的协议当然就是劳动合同。因此,劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述,实际上是没有意义。再者,劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务,然而,这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的,即“劳动”权利和“劳动”义务。
所以,在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即:劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
问题五:工会的作用
《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求,工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性,尤其是在劳动关系中更为突出。中共中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛总书记批示指出:建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
有鉴于此,建议在《劳动合同法草案》中,工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实,在起草《中华人民共和国劳动法》时,就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求,有劳动法和修改后的工会法为依据,在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章,更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起,凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
《劳动合同法草案》第七条规定:“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,维护劳动者的合法权益。”这样的规定,必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话,其义务就不可能履行,由此,是否要追究工会的责任呢?指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的,而不应当是由法律规定的。工会是社会团体,社会团体与其成员的关系,只能由社会团体的章程约定或规定。所以,此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益,这是工会的权利,——这项权利不是相对于职工而言的,而是相对于用人单位而言的即:工会有权指导和帮助劳动者订立劳动合同,维护劳动者的合法权益。
问题六:劳动合同的期限及合同存在问题
《劳动合同法草案》第九条规定了劳动合同的期限,依照劳动法的规定分为三种形式,并对三种形式的劳动合同做出了概念性的规定。此条的文字表述不尽严谨。有些款项极易引起歧义,甚至不知所云。
第九条第三款规定:“已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其它意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”这里特别规定了“除劳动者有其它意思表示外”,这样的规定的在操作中就可能出现歧义。如果劳动者表示不愿意签订劳动合同,那么,是不是就可以不补办签订书面劳动合同的手续了呢?劳动合同不以书面形式签订,如果是法律默许的,则本条第一款规定的“劳动合同应当以书面形式订立”则是没有意义的了。
本条第四款也是类似:“用人单位和劳动者对于是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明以外,以有利于劳动者的理解为准。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何为“相反证明”,在实践中是很难把握的,或者,单位出示证明就可以否定劳动关系的存在吗?这样的排除条件的设置,必将使看似保护劳动者的规定大打折扣。这样不仅制造了新的纠纷,且将使劳动者处于不利的地位。
建议:删除排除性限制规定。
问题七:劳动合同内容歧义问题
《劳动合同法草案》第十条最后一款规定:“用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的,应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的,应当采纳最有利于劳动者的解释。”
这样的规定似乎存在思维上的混乱。“理解不一致”就说明有两种以上的解释,否则就不可能出现“不一致”的情形。“应当按照通常理解解释”,其中的“通常”在实践中是无法把握的,如果存在这样的所谓“通常理解”的话,“不一致”则是可以避免的。此条的规定本意是矫正劳动者所处的不利地位,而如此的限制性规定则令人匪夷所思。此类争议一旦进入仲裁或诉讼程序,仲裁庭或审判庭将很难依法作出裁减或判决。
建议:删除此条款或直接规定根据有利于劳动者的原则解释。
问题七:劳动力派遣
第十二条规定了劳动力派遣单位与劳动者及接受派遣单位的关系。以劳动力派遣用工的用人单位“注册资本不得少于50万元,并应在省、自治区、直辖市人民政府规定劳动保障部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入储备金。”
这个规定存在着两个方面的问题。第一,注册资本金额的问题,不是劳动问题,不应受劳动法律的调整而是工商管理的对象,所以,此事不宜在劳动合同法作出规定。第二,储备金之标准测算的根据在哪里?按照此标准派遣公司几乎没有生存的可能了。在投资了50万元注册资金后,再以每派遣一人投资储备金5000元,以首批派遣一百人为标准(少于此数则根本无法盈利),公司理论上投资总额必须在百万元以上。严格按此规定执行,派遣公司是根本无法生存的。按照就业市场化原则的要求,劳动力派遣服务将发挥着重用的作用;如果劳动合同法作出这样的限制性规定,则几乎没有可能存在合法经营的派遣公司。再则,公司是否能够保障职工的劳动报酬依法支付,与派遣公司的注册资金关系不是很大。注册资金额度较大的不一定就不侵害职工的劳动报酬权,注册资金额度少者也不一定就侵害职工的劳动报酬权。
建议:派遣公司注册及经营范围问题由相关的法律和政策规范,本法在规范派遣单位的劳动关系行为作出严格规定。
问题九:竞业禁止
竞业禁止是市场化劳动关系的一项重要内容。《劳动合同法草案》第十六条对此作出了规定。但是,其中规定的限制事项不具有合理性及可操作性。如不得到有竞争关系的单位“任职”。何为任职?是指管理方面的职务还是一般性的工作。如果对于掌握商业秘密的劳动者简单作出再就业之“单位”的限制,无异于限制了这些人就业的权利。他们在一定时间(按照草案之规定是两年),几乎是处于失业状态。劳动合同法应当是促进就业的法而不应当是促进失业的法,这是一个基本的原则。竞业禁止主要是针对商业秘密的保护,进而是对原用人单位权利的保护,所以,如果只是简单地限制掌握商业秘密的劳动者再就业的“单位”是没有多少实际意义的。限制的关键应当是禁止“泄露商业”秘密而引发的不正当竞争。
再者,草案规定“竞业限制期限为两年,那么两年后劳动者就可以以其所掌握的商业技术秘密而展开竞争了呢?如果是这样,劳动合同法规定的竞业禁止事项之意义便微乎其微。根本的问题还在于商业秘密本身需要保守的期限,这个期限不是法律上可以明确规定的,因为每个商业秘密都有其特殊性,这种特殊性就决定了其需要保密的期限不尽相同。
此规定的法律责任也不具有现实性。草案规定“竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该单位年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”这样的规定显然是责任不对等的,有失公平。另外,凡有竞业能力者多收入较高,而当其承担相应的违约金时,实际上是没有支付能力的即事实上劳动者无力承担这样法定的经济责任。
这种矛盾且不合实际的规定,无疑将使法律成为一纸空文。竞业禁止的问题更主要的是用人单位管理中的问题,法律的作用实际上是有限的。
建议:对竞业禁止之规定重点放在泄漏商业秘密的责任方面,而不是再就业的单位方面;比照劳动法第九十九条的规定,重责有不正当竞争行为的用人单位,泄漏商业秘密的劳动者承担其力所能及的经济责任。

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