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甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 05:28:43  浏览:9119   来源:法律资料网
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甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则

甘肃省人民政府令第33号


  《甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则》已经2007年2月13日省人民政府第96次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年5月1日起施行。



                          省长 徐守盛
  二〇〇七年三月十九日





甘肃省人民政府重大决策程序暂行规则



第一章 总  则

第一条 为了规范政府重大决策行为,健全科学、民主、依法决策机制,提高决策质量和行政能力,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《甘肃省人民政府工作规则》的有关规定,结合本省实际,制定本规则。

  第二条 本规则所指省政府重大决策包括以下事项:

  (一)制定贯彻落实党中央、国务院及省委重要决议、决定和工作部署的实施意见;

  (二)研究需要报告国务院或者提请省委、省人民代表大会及其常务委员会审议的重大事项;

  (三)研究审定省政府工作报告,编制国民经济和社会发展规划、年度计划,编制省级财政预算、安排重大专项资金;

  (四)提出地方性法规草案、制定政府规章;

  (五)制定涉及全省经济社会发展、改革开放、社会稳定等方面的重大政策措施;

  (六)制定或调整产业发展规划、产业区域布局规划;

  (七)制定或调整重大突发公共事件应急预案;

  (八)研究政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项;

  (九)省政府重要的奖惩决定,政府系统省管干部的人事任免;

  (十)依法需要省政府决策的其他重大事项。

  第三条 政府重大决策以科学决策、民主决策、依法决策为基本原则,应当兼顾国家利益、社会公共利益和公民个人利益,有利于构建和谐社会和促进经济社会全面、协调、可持续发展。

  第四条 政府重大决策除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的事项外,应当通过新闻发布会和省政府网站、甘肃政报、甘肃日报等新闻媒体向社会公开。

第二章  决策准备

  第五条 省长、副省长、省长助理、秘书长可以按照职责分工提出政府重大决策事项建议,交有关市州政府和省政府有关部门承办(以下简称“决策承办单位”)。

  市州政府、省政府组成部门、直属机构、特设机构、办事机构、派出机构、法律法规授权履行行政管理职能的机构及其他有关单位(以下简称“决策提出单位”)可以提出相关政府重大决策事项建议。

  公民、法人和其他组织认为某些重大事项需要提请省政府决策的,可以通过市州政府和省政府有关部门提出建议。

  第六条 决策提出与承办单位根据决策事项的性质和特点,具体组织调研论证、方案起草等前期工作,为决策提供科学、全面、可行的备选方案。对需要进行多方案比较研究的问题或者存在争议经协商仍达不成一致意见的事项,应当根据不同意见 拟订两个以上决策备选方案。

  决策提出与承办单位可以委托专家、专业服务机构或者其他有相应能力的组织完成专业性工作。

  第七条 决策提出与承办单位拟订决策备选方案时,不得有下列情形:

  (一)所采集的信息失真或者过时;

  (二)遗漏必要的信息;

  (三)隐瞒、歪曲真实情况;

  (四)泄露需要保密的信息。

  第八条 决策提出与承办单位要深入开展决策调研工作,全面、准确掌握决策所需的有关情况;对决策备选方案的科学性、可行性、合法性要进行充分论证并进行风险预测。涉及资源配置的决策,应当进行成本效益分析,其结果可以量化的应当量化。

  第九条 决策提出与承办单位对涉及面广、与人民群众利益密切相关的重大决策事项,应当通过省内主要新闻媒体和网站将决策方案征求意见稿向社会公示,广泛听取意见和建议并形成社会公示报告;需要召开听证会的,依法召开听证会,形成听证会报告,作为省政府决策的重要依据。

  重大方针政策和措施的论证,应当听取民主党派、无党派人士的意见和建议。

  第十条 重大决策事项在提请省政府审定前,应当视情况提请省政府专家咨询委员会论证,为政府重大决策提供法律、政策、专业咨询等有关方面的服务。

  第十一条 依法属于省政府所属部门和市州政府职权范围内的决策事项,以及其他国家机关、社会团体、企业事业单位、中介机构等组织和公民个人依法能够自主决定的事项,省政府不予决策。

第三章 决策审定

  第十二条 事关全省经济社会发展全局的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设的重大事项,必须经省委原则同意后,按规定程序决策。

  第十三条 政府重大决策应当按照《甘肃省人民政府工作规则》的规定,由省长根据决策事项的需要,主持召开省政府全体会议、省政府常务会议审议,在审议的基础上由省长作出决定。

  第十四条 省政府全体会议、常务会议议题确定程序:

  (一)省政府有关部门或者市州政府提出拟决策事项建议,须征得秘书长同意后,逐级报分管副省长、省长确定;

  (二)副省长提出拟决策事项建议,报省长确定;

  (三)省长直接提出并确定拟决策事项。

  第十五条 提交省政府全体会议或者省政府常务会议审议的决策事项,根据事项内容需要报送以下资料:

  (一)决策方案及说明;

  (二)有关的法律、法规和政策依据;

  (三)风险预测报告或成本效益分析报告;

  (四)专家评审组评审意见;

  (五)有关征求意见的综合资料;

  对送审资料,应当按省政府全体会议或者省政府常务会议规定的资料报送时间和要求报送省政府办公厅。

  第十六条 省长根据会议讨论情况,可以对审议的事项作出通过、不予通过、修改、搁置及再次审议的决定。

  作出通过决定的,由省长或其授权的副省长签发;作出修改决定的,属一般性修改的,修改后由省长或其授权的分管副省长签发,属重大原则或实质内容修改的,应按程序重新审议。作出搁置决定的,超过一年期限,审议方案自动废止;作出再次审议决定的,应按程序重新审议。

  第十七条 法律、法规对政府重大决策程序作出规定的,从其规定。重大行政事项需经国务院批准或省人民代表大会及其常务委员会审议决定的,按程序报国务院批准或省人民代表大会及其常务委员会审议决定。

  第十八条 省政府办公厅负责政府重大决策的会议记录和材料归档。

第四章 决策执行

  第十九条 省政府办公厅对政府重大决策进行工作任务和责任分解,明确执行机构和工作要求。

  第二十条 有关执行机构应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行政府重大决策,不得拒不执行、不完全执行、变相执行、推诿执行、拖延执行。

  第二十一条 决策执行机构应当将政府重大决策执行情况及时向省政府报告。

  决策执行机构在执行过程中,发现政府重大决策所依赖的客观条件发生变化或因不可抗力原因导致决策目标全部或部分不能实现的,要及时向省政府提出停止执行、暂缓执行或修正决策的建议。

  省政府可以根据执行机构提出的建议,参照本规定第三章规定的程序作出继续执行、停止执行、暂缓执行或修正决策方案的决定。出现紧急情况的,省长可以直接作出决定。

  第二十二条 省政府作出停止执行、暂缓执行或修正政府重大决策决定的,决策机关和决策执行机构应当采取有效措施,避免或减少损失。

第五章  决策监督

  第二十三条 省政府建立决策监督机制,加强政府内部对决策执行情况的层级监督。省政府办公厅负责政府重大决策执行的检查、督办、考核等工作,根据决策方案和政府工作部署,采取跟踪检查、督促催办等措施,确保决策方案的正确施行,并及时向政府报告督查情况。

  第二十四条 监察部门应当加强决策职责履行和行政效能的监督,对超越决策权限、违反决策程序以及对决策事项执行不力、偏离决策目标和内容等行为,应当依法追究有关人员的行政责任。

  审计部门应当将政府重大投资专项资金使用等决策的执行情况纳入跟踪审计或者效益审计范围,加强经济责任审计,提出处理意见,并将审计报告呈报省政府分管领导和主管领导,依纪依法作出处理。

  第二十五条 省政府重大决策及其执行行为应当自觉接受省人民代表大会及其常务委员会的依法监督,接受省政协的民主监督,认真听取民主党派、工商联、无党派人士和各人民团体的意见。同时,要接受新闻舆论和社会公众监督。

  第二十六条 公民、法人和其他组织认为省政府有关决策应当停止执行或者修改的,可以向省政府提出建议。经省政府办公厅审查,认为省政府有关决策确需重新研究评估的,提请省政府授权有关机构对该决策进行研究评估,形成停止执行、修改或者继续执行的意见。审查研究意见经省政府同意后,应当及时向提出建议的公民、法人和其他组织反馈。

第六章 责任追究

  第二十七条 决策机关、决策提出与承办单位违反本规则,导致重大决策失误的,按照有关法律、法规,追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任。

  第二十八条 决策执行机构违反本规则,导致政府重大决策不能全面、及时、正确实施的,按照有关法律、法规追究负有责任的领导人员和其他直接责任人员的责任。

  第二十九条 受委托的专家、专业服务机构或组织,不履行合同约定,或者在政府重大决策过程中违反工作规则,或者违反法律、法规、规章和国家有关规定,造成严重后果的,有关机关应依法解除合同,追究相应的法律责任。

  第三十条 泄露政府重大决策事项保密规定的,按照《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定追究责任;违反政府重大决策档案管理规定的,按照《中华人民共和国档案法》的有关规定追究责任。

第七章 附  则

  第三十一条 市州、县市区人民政府可以参照本规则,制定本级政府的重大决策程序规则。

  第三十二条 本规则自2007年5月1日起施行。




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与“宣战”有关的国际法问题

李广民
(山西师范大学,山西 临汾 041004)

〔摘要〕抗日战争期间,中日两国政府都曾对“宣战”问题进行过多次研究,但直到太平洋战争爆发前,中日两国政府都选择了“不明确宣战”的策略,本文通过对与“宣战”有关的国际法问题的阐述,从而为分析日本“不宣而战”和国民政府“战而不宣”的原因做一个基本铺垫。
〔关键词〕宣战 交战意向 战时中立法
中图分类号: 文献标识码: 文章编号:

第二次世界大战期间,日本对中国进行了长达十四、五年的侵略战争。为此,中国也进行了至少长达八年的艰苦卓绝的抗战,但直到太平洋战争爆发前,不管是发动侵略战争的日本,还是进行抗战的中国,都不约而同地选择了“不明确宣战”的策略。要搞清日本“不宣而战”和国民政府“战而不宣”的原因,首先就必须弄清楚与“宣战”有关的国际法问题,本文着重阐述了何谓国际法上的战争;怎样才算进入国际法上的战争状态;进入国际法上的战争状态以后,交战双方的关系将发生什么样的变化;交战双方与第三国的关系将发生什么样的变化;最后本文还根据日本外务省的原始档案,介绍了日本国际法学者对这个问题的基本看法。我们知道,在中日关系中,历史认识问题一直是一个悬而未决的问题,追究日本战争责任,除了有充足的事实依据外,有关国际法的规定和当时日本对国际法的认识同样十分重要,本文写作的目的,便是想补充这方面的不足。



在传统国际法中,战争法占有相当大的比重。国际法上的战争,是指两个或两个以上国际法主体之间,为击败对方并使对方接受自己的和平条件而进行的持续的、大规模的武装冲突以及由此武装冲突而形成的法律状态。国际法上的战争或法律上的战争状态既要有事实的要素,也要有意识的要素。事实上的要素是指武装冲突的实际存在,意识上的要素是指交战双方或一方有明显的交战意向。所谓交战意向(Animo Belligerendi),是指交战各方对于已经发生或即将发生的武装冲突,具有明确的意识或认识,认为这是战争的一种表示。只要冲突中的一方有明确的交战意向的表示,冲突就变为法律上的战争。比如抗战初期,国民党最高决策层虽决定抗战,但却尽力回避交战意向,也就是尽力避免因自己一方的行为而使事实上的武装冲突变成法律上的战争状态。传统国际法规定,交战意向必须通过布告宣战或附带开战条件的最后通牒来明确表示。1907年海牙和平会议通过的《关于战争开始的公约》 规定:“缔约国承认除非有明确的且事先的通告,彼此之间不得开始战争。通告的形式可以是说明理由的宣战声明,或附有宣战条件的最后通牒”,“战争状态的存在应该毫不延迟地通告各中立国,只有在中立国接到该通告之后,才对它们发生效力”。[ ] 一旦冲突一方或双方有了交战意向的表示,冲突双方便进入法律上的战争状态。而且一旦这种交战意向向第三国通告,第三国就有义务保持中立,除非它决定帮助其中的一方。另外,只要一方表明交战意向,双方的关系就进入法律上的战争状态,即使对方不愿意使两者的
关系进入法律上的战争状态,也无济于事。正因为如此,抗战初期的国民党政府,不仅自己尽力避免交战意向的明确表示,而且非常担心日本对中国明确宣战,即日本单方面交战意向的明确表示。抗战初期国民党最高决策层在研究或讨论宣战问题时,更多地不是自己是否对日宣战及宣战的利弊,而是讨论日本是否对中国宣战以及中国的应对措施。比如,1938年3月7日,军委会参事室会议讨论宣战问题,王世杰就主要分析制约日本对华宣战的国际因素,特别是英国的态度和欧洲的政治形势。蒋介石也主要考虑英美海军对日本的制约作用。另外,第二历史档案馆所藏的有关宣战问题的文书,其中两件就专门针对日本对华宣战问题,其中一件是《谨就政府关于日本对华宣战应有之准备条陈意见》、一件是《关于日本对华宣战可能性的估计意见》,而与此相对照,日本外务省记录中虽收录有大量关于宣战问题的材料 ,但关于中国对日宣战的材料却一份也没有。



国际法所说的战争的法律状态,包括战争的开始、战争开始的法律后果及战争结束的程序、基本方式等。战争的开始是指冲突双方进入法律上的战争状态,传统国际法认为,战争的开始,必须通过宣战(当然不一定是绝对的布告宣战或宣战声明,只要有交战意向的明确表示即可)。这样广义上的宣战实际上就成为国家关系由和平状态进入战争状态的一个重要而且必要的标志。宣战原本是一项古老的国际习惯,古希腊或古罗马时代,大多数国家之间都是通过宣战的方式表明双方敌对关系的开始的。从国际法之父格劳秀斯起,许多学者都认为,宣战是战争开始的必要方式。后来有些学者甚至把是否经过宣战作为判断战争正义与否的标准。宣战作为一种法律程序,其作用在于宣告国家进入战争状态,并使对方和其他国家获悉这种这种战争状态已经存在,从而有所准备,必要时可以撤退平民。广义上的宣战是指交战意向的明确表示,它可以是宣战声明(布告宣战),也可以是最后通牒。宣战声明一般包含宣战的理由和战争的决心,表明交战意向的最后通牒是一种有条件的宣战书,这种最后通牒向对方提出最后的条件,要求对方限期答复,如对方不按期接受全部条件,即采取战争手段。
一旦在法律上进入战争状态,交战双方之间的关系就由和平关系转变为战争关系,交战国与第三国的关系也暂停适用平时国际法,而改为适用战时中立法。战争开始的法律效果,对交战国双方而言,主要有以下几点:
(一)外交关系和领事关系自动断绝。战争开始后,交战国之间的外交关系和领事关系将自动断绝。交战双方将召回其驻在敌国的外交代表、领事官员以及其他使领馆工作人员,关闭其在敌国的使领馆。同时要求对方也关闭其使领馆,召回其使领馆人员。但需要注意的是在对方使领馆人员正常 离境之前仍享受外交特权及豁免权,作为当初接受国的敌国,仍有义务协助对方的使领馆人员安全离境并保护使领馆的馆舍、财产和公文档案不受侵犯。作为派遣国,可以委托对方(敌国)认可的第三国来保管其在敌国的馆舍、财产和公文档案,并保护其滞留敌国的侨民。
(二)条约关系发生变化。战争开始后,有关战争的法规和公约在交战国之间立即生效,而交战国之间所缔结的条约(除极个别的外)则立即失效(Invalidation)或停止施行(Suspension)。特别是有关政治、经济及贸易的双边条约,如友好同盟条约、引渡条约、领事条约和商务条约、贸易协定等,均因战争而终止(Termination),而多边条约则因战争状态的出现,仅在交战国之间暂停施行。
(三)对交战国人民及其财产的影响。战争开始以后,处于敌国领土上的交战国人民或被允许在一定的期限内撤离,或被允许继续居留。但一般情况下,交战国有权对居留在其境内的敌国公民施以各种限制,诸如就地登记、集中居住,甚至予以拘留。国际法虽然有关于战时保护平民的规定,但也有在必要时可以施加拘禁或安置于指定的居所的规定。而且还规定,军事当局对占领区的平民,可以在一定范围内行使军事管辖权。可以对占领区包括第三国在内的平民施加种种限制。
战争开始后,交战国对敌国财产可以根据不同性质和不同类型加以没收、扣押、征用。一般来说,财产可以分为国家财产和私人财产;动产和不动产;还可以分为军事性质的财产和非军事性质的财产。凡自己权利控制下的(包括本国境内和军事占领区)敌国的国家财产,除使领馆外,均可以没收使用。敌国军事性质的财产,可以没收或破坏。敌国的私人财产,可以加以限制(包括冻结、禁止转移)和征用。敌国在公海上的商船(包括船上的货物)亦可拘留、征用。[ ]
(四)对交战国人民之间所签定的契约(合同)的影响。关于开战对交战国双方人民之间所签定契约的影响,各国国内法的规定和国际法学者的意见虽不一致,但英美法系的观点是,战争开始以后与敌国人民所签定的契约一律失效。战争开始之前与敌国人民所签定的契约则依契约的种类,或丧失其效力,或停止其效力。丧失效力的契约如合作契约、委任契约、赁船契约、海上保险契约等。凡尔赛条约所采纳的思想是,凡敌国间的契约,除个别的特殊契约外,不论缔结时的情况如何,作为原则,自当事人成为敌人起,该契约便失去效力。(详情可参考凡尔赛条约第二百九十九条第一款及附属议定书一般规定二和关于特种契约的规定四、二十四)[ ]



战争开始的法律效果,对交战国与一般第三国而言,主要是战时中立法(War Neutrality Law) 在交战国与一般第三国之间生效。这里所谓的一般第三国,是指不愿参加到战争任何一方的第三国。在战争开始或战争进行中,它们可以通过明示或暗示的方式表明自己的中立立场。明示的方式主要是通过宣言、声明,甚至条约的形式向交战各国通告自己对交战双方采取不偏不倚、同等对待的立场;暗示的方式则是通过事实上遵守战时中立义务而向交战各国表明自己的态度。战时中立的一般第三国因自觉放弃了自己在平时可以享受的一些权利,因此它们也可以从交战国那里得到一些保证,即最大限度地保护中立国的权益不再受到损害。具体来讲,战时中立国的义务(即是交战国的权利)包括:
(一)自我约束(不作为)的义务。战时中立国不得对交战任何一方给予援助。战时中立国不仅不能直接参加任何一方的战斗,而且也不能向交战国任何一方提供军队,供给武器弹药及其他军用物资;不得向任何一方提供补助金和贷款、不得替任何一方承购公债;不得用军舰或国家船舶为交战任何一方进行军事运输;不得向任何一方提供情报。这里需要注意的是,平等地向交战双方提供上述援助,也是战时中立法所禁止的。
(二)防止的义务。战时中立国应采取措施,防止交战国为了战争而利用其领土或其管辖范围内的区域。战时中立国应采取一切措施防止和阻止交战国利用自己的领陆、领水、领海、领空进行作战,或捕获对方船只及其战斗人员,建立作战基地、通讯设备,或运输军队和军需品。
(三)容忍的义务。战时中立国对于交战国因进行战争而依据战争法所采取的行动,应在一定范围内予以容忍。对于交战国的战时封锁以及有关战时禁制品的规定,战时中立国有义务严格执行。这里所谓的封锁是指交战国为了切断敌国的对外联系,削弱敌国经济和持续作战的能力,运用军舰阻挡一切国家的船舶和飞机进入敌国的港口和海岸。“一切国家”当然包括战时中立国。而战时禁制品是指交战国禁止第三国运送给敌国的货物。禁制品的清单,可以在事先由国家以条约形式确定,也可以由交战国在战争开始时,用法令或宣言公布。
作为抵偿,交战国所负的义务(战时中立国的权利)有:
(一)自我约束(不作为)的义务。交战国必须尊重战时中立国的主权,不得侵犯战时中立国领土,破坏中立。交战国不得在战时中立国的领土及其管辖区域内进行战斗行动,不得在上述区域建立军事基地、设置通讯设备,交战国军队或其供给品运输不得通过战时中立国领土。交战国不得在战时中立国领土、领水内改装商船为军舰或武装商船,不得在战时中立国的领水内捕获敌船。
(二)防止的义务。交战国有义务采取一切措施,防止虐待其占领区内的战时中立国的使节和侨民,防止其军队和人民从事任何侵犯战时中立国及其人民的合法权益的行为。
(三)容忍的义务,交战国应该容忍战时中立国与其敌国保持正常的外交和商务关系以及其他不违背战时中立法的行为。



卢沟桥事变爆发后,日本外务省条约局第二课就组织有关“专家”,对与宣战有关的国际法问题进行专题研究,然后在此基础上制作了大量的报告书。这些报告书当时均属绝密文件,对了解当时日本政府对国际法的认识有重要的参考价值。其中《关于战争开始宣言的考察》[ ]就详细分析了“开战与非战公约的关系”、“开战与海牙关于战争开始的条约的关系”、“开战的效果”等问题,这份报告书的制作者是日本当时著名的国际法学者立作太郎博士。此人因谙熟国际法,长期受到日本政府和外务省的重视,从九一八事变时起,直到太平洋战争,他一直作为日本外务省国际法方面的主要顾问。
关于第一个问题,他分析到:1928年8月签定的非战公约,斥责用战争手段解决国际纷争,而且各缔约国庄严宣布,废弃战争作为实行国家政策的工具(第一条)。各缔约国约定,它们之间发生的一切争端或冲突,不论其性质和起因如何,只能用和平方法加以处理和解决(第二条)。非战公约虽然对保留自卫权加以默认,但自卫权只能作狭义的理解,即除非遭到他国的非法攻击,出于紧急而且必要的场合,方得使用。为解决纷争或惩治对手自然不得使用自卫权,否则便是违反非战公约。许多国家曾声称自己是基于自卫权而进行战争的,但被国际法学者承认的却非常少。国际法上真正的自卫权,只限于为免遭非法的攻击而采取的紧急而且必要的行动。
对第二个问题,他认为,把第二次海牙和平会议通过的这个条约译为“关于战争开始的条约”原本就是一个错误,按照他的意见,该条约的名称应译为“关于敌对行为开始的条约”。[ ] 该条约规定,在没有预先通告的情况下,不得开始敌对行为,通告的形式可以是附有理由的开战宣言,也可以是包含宣战条件的最后通牒。当纷争当事国一方从事敌对行为,并以上述形式表示了战争状态开始的意思后,在国际法上纷争双方就进入战争状态。国际法关于进入战争状态的有关法律效果自然生效。根据他的解释,凡敌对行为,就须有事先的预告,而事先的预告,又成为开战意思的表示,故敌对行为自然构成法律上的战争状态。
第三个问题,即关于开战的效果,他主要是从战时法规的适用,对条约的效果、对契约的效果三个方面进行分析,这些分析与我第二部分的相关介绍基本相同,这里就不再重复。
总之,搞清国际法的有关规定和当时日本学者对国际法的认识,对我们分析日本当时选择“不宣而战”的“策略”具有重要意义。




  摘要:善意取得,从出让方看须是让与人对该物做出了无权处分,从受让方看须是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。在某些情形下,善意取得会引发权利冲突,解决冲突的关键是把握好“善意”的客观标准与“取得”的多层含义。


  善意取得是指为以移转所有权或设定他物权为目的的法律行为时,纵然让与人无权处分,善意的受让人也自取得物之占有时起取得该物的所有权或他物权。

  从宏观角度讲,善意取得制度在高效运行的市场中发挥着巨大的作用,她不可能要求交易的市场主体具备侦探的才能去查明对方是否有权处分你所需要的东西,为我们省去了不少麻烦。它对维护市场交易秩序和安全,保护财产的静态和动态安全有无比重要的意义。它是随着社会的发展而产生,随着社会的进步而发展,反过来促进社会的发展与进步。从民事个体看,她维护了各主体的合法权利,并使之满意于权利的行驶,在追求个体私利的同时合理解决了利益的冲突,使之获得更大的权利空间。这样一个旨在维护交易安全的法律制度,却容易引起权利间的冲突,例如善意取得与优先购买权的冲突,善意取得这间的冲突,本文着重论述善意取得与优先购买权的冲突。

  一、权利的冲突——优先购买权与善意取得的冲突

  我国现行法律与善意取得制度相关的法律规定有《民法通则》第六十五条第三款、第六十六条,《合同法》第四十九条关于表见代理的规定,最《高人民法院关于<民法通则>若干问题意见》第八十九条,《合伙企业法》第二十条第二款,《土地承包法》第三十八条,《物权法》第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条等,这些散布在不同法律中的诸多规定在特殊情形下会产生冲突,令人无所适从。

  案例一:甲、乙各出资三千元购得一台电脑。不久,甲擅自将该电脑售与丙。乙得知此事后竭力反对,协商未果,诉致法院,请求确认买卖无效,返还电脑。

  对此案有以下两种意见:第一种意见认为甲、乙对该电脑安份共有的事实清楚,甲未经乙同意擅自将该电脑售与丙是无权处分,但比照最高人民法院关于《民法通则》的解释“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定为无效。但善意有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人负责赔偿。”,应当确认丙对该电脑的所有权,对于乙的损失则由甲赔偿。第二种意见认为上述最高人民法院的解释是针对共同共有的场合,不适用于按份共有的情形;相反,应根据我国《民法通》第七十八条第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《物权法》第一百零一条规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”,故应当支持乙的诉讼请求。

  上述两种意见看似是对关于“财产共有”相关法律规定的理解冲突,实际上是善意第三人“善意取得权”与共有人“优先购买权”两种权利的冲突。“善意取得”和“优先购买”这两种取得所有权的不同方式。当由两个不同民事主体运用时,经常发生纠纷。为此我们应该理清“善意取得”与”“优先购买”的关系,当我们承认了善意第三人对财产、权利是“善意取得”,即承认了他对财产、权利的所有权时,就不能支持“优先购买”;反之,就应支持具有优先购买权的一方的“优先购买”这一行为。问题在于如何正确判断是否为“善意取得”。

  案例一中的第二种意见是有失偏颇的。首先,我们不能囿于法律条文的字面意思,而忽视民法的价值追求。在发展市场经济的今天,法律应该致力于维护交易安全,提高交易效率,尽可能的实现资源的优化配置。《物权法》第一条“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”就充分说明了这一点。因而维护善意第三人的合法权益是上述司法解释的内在追求,也是法律义不容辞的责任。再者,它在未判明第三人是否已经依法取得该电脑的所有权的情况下,就想当然的认为共有人乙还享有已被甲剥夺的优先购买权,实在令人匪夷所思。本案中第三人是善意的,而且有偿的取得了该电脑,应该按第一种意见确认丙对该电脑的所有权,对于乙的损失应由甲负责赔偿。本案案情简单,较容易判断是否为“善意取得”,而对于一些复杂的案件应仔细分析,判断第三人是否为“善意”和是否“取得”,既是重点,也是难点。

  二、善意取得的要件——“善意”的标准与“取得”的含义

   (一)“善意”的标准

  善意,系指不知让与人无让与的权利,是否出于过失,固非所问,然依客观情况,在交易经验上,一般人皆认定让与人无让与权利者,即应认为恶意。

  善意,系指让与人无让与权利,有无过失而在所不问。 判断善意的标准有两种主张,一是积极观念说,又称主观说,认为受让人具有将让与人视为真正权利人的观念为善意;另一个是消极观念说,又称客观说,认为受让人不知也不应知让与人无让与权为善意,即无权处分人以现实占有等方式足以让常人相信其对该物有处分权。德国民法采用第一种,我国的《物权法》也是如此。也就是说,当受让人由于粗心大意等过失行为而导致认为无权处分人有让与权时,其主观上并非恶意,也不认定其为善意。如果案例一中,甲的售价明显大大低于市场价格,丙就应该意识到甲是否有权处分,并加以调查,要求甲证明其有权处分,否则就应认定他非善意。

  另外,善意的准据时点也不容忽视。善意的准据时点是指受让人须在完成最终取得行为时系属善意。在现实交付时指在交付之时系属善意,在简易交付时指让与合意时系属善意,在占有改定时指受让人取得间接占有时系属善意,在让与返还请求权时指取得返还请求权时系属善意,在保留所有权买卖时以物之交付之时为善意准据时点似较合理。 在善意准据时点以前,受让人必须一直处于善意的状态,即使他在此前的0.01秒时不是善意的了,也不能认定其“取得”的 合法性。

  (二)“取得”的含义、

  “取得”含义是什么?有人认为是取得所有权,但我们把它看作善意取得的要件之一似乎更加合理。取得即现实占有或拥有所有权。为此,我们要搞清所有权转移的时间。《民法通则》第七十二条对此作了规定“按照合同或其他方法取得财产的,财产所有权自财产交付时转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外”,然而依双方约定的时间转移的情形会给善意取得制度带来很大的问题。案例一中,如果甲与丙约定丙在一月之内有权决定是否购买该电脑,此时乙主张优先购买,法院依“取得”的标准(拥有物之所有权)支持乙的主张势必会违背善意取得制度保护交易安全的价值目标。这种情况下我认为这是一种类似于期权交易 一种交易行为。丙——买方买进“选择权”的一方,甲——卖方卖出“选择权”的一方。尽管丙并未支付看的见的权利金,但他付出的是自己的个人信用;尽管甲并未取得实际的权利金,但他已经先取得了价款。当他们达成合意时,具有优先购买权的人就不能以优先购买的权利对抗善意的第三人。例如下面这个案例:

  案例二:甲、乙二人共有一件祖传可流通的文物。甲预测该文物的市场价格将下跌就擅自与丙签订了一期权合约,约定:丙支付权利金1万元,有权决定在半年内是否以30万元的价格买入该文物,但丙不知该文物为甲、乙共有。三个月后该文物市价飞涨,甲后悔售出期权遂告知乙此况,乙诉致法院。乙主张其是按份共有人,在同等条件下有优先购买的权利,且甲是无权处分自己的那一份额,要求撤销甲与丙之间的买卖合约。

  乙的主张不成立。理由如下:1.乙与丙并未在同等的条件下也不可能能在同等的条件下,因为乙并未像丙那样在此之前给与甲权利金,以满足甲规避风险的目的。2.甲虽是无权处分乙的份额,但丙是善意的而且在很大程度上已经间接取得了该文物的所有权,即丙完全可能在该文物价格下降的情况下,基于对市场的信心而以约定的价格买进该文物。3.丙在此之前已经承担了很大的风险,若支持乙的主张,那么对丙是不公平的,对整个市场的交易安全也是巨大的破坏。

  认真分析案例二,可以看出丙虽未取得该文物的所有权,连现实的占有都谈不上,似乎不能适用善意取得。但是丙在很大程度上已经具备了现实占有或获得该文物所有权的可能,而甲在半年之后能否继续拥有该文物的所有权完全由丙决定。也就是说,没有意外事件的发生,丙在半年内完全有能力取得该文物的所有权,而甲在这半年内对该文物的实际管领支配能力受到了很大的限制,也就是说他对该文物的所有权已经不完整了。在这种情形下,按照善意取得的价值导向,就应该维护善意受让人的权益,确保交易的安全。为避免与善意取得条件的冲突,我们可以认为丙在达成合约时已经取得了该文物的拟制所有权,或者认为丙已经具备了对该文物很现实的管领支配能力。这有点类似所有权保留买卖时的现实占有。

  所有权保留是指合同双方约定在约定条件(通常是价款的部分或全部清偿)成就之前,出卖人仍保留对合同标的的所有权。所有权保留通常出现在分期付款的买卖合同中,如果在条件未成就前,受让人已经现实占有了标的物而未取得所有权,能否适用善意取得维护善意受让人的权益呢?请看下例

  案例三:甲与乙共同出资购置一机器设备。不久甲擅自与丙签订一买卖合同,约定丙可先将设备取走,但必须在一个月内付清欠款后方取得该设备的所有权。数日后,丙将设备投入适用,这时乙知晓后,主张在同等条件下优先购买的权利,而丙认为自己是善意的,而且已经现实占有了该设备,应受到法律的保护。

  本案中,很明显受让人丙没有取得设备的所有权,但他已经善意地现实占有了该设备,以他人地眼光看设备已经是丙的了,产生了一定的公信力,而且交易行为将要完成应当适用善意取得,故乙的主张应不予支持。

  由此可以得出,“取得”有三层含义:一是形式上拥有了对物的所有权,二是拥有了对物的现实管领支配能力,即现实占有了该物而未真正取得物之所有权,三是既现实占有了该物又在形式上取得了物之所有权。“善意”的标准就是不知也不应知让与人无权处分。善意取得制度的价值就在于赋予善意地获得物之所有权或善意地现实占有物的人以对该物的所有权并加以保护。

  综上,从出让方和受让方角度得出善意取得的两大要件:一是让与人对该物做出了无权处分,二是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。这里的“物”指广义之物,包括不动产。当为不动产时,只要严格遵循善意之标准,取得之含义,就能避免给不动产权利变更带来混乱和巨大的社会影响。

  三、权利衡平——优先购买权的让位

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