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中华人民共和国劳动合同法完全点评版/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:42:47  浏览:8782   来源:法律资料网
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中华人民共和国劳动合同法完全点评版

李迎春律师 原载劳动合同法网www.ldht.org

【摘要】
本文从实务角度出发,以通俗的、精炼的一句话对劳动合同法条文逐条进行点评,相信对读者理解劳动合同法将有极大帮助。
【关键词】劳动合同法;点评



  第一章 总  则

第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
【李迎春律师点评】:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,理论依据就是用人单位本身就强势,劳动者本身就是弱势,一开始双方地位就不平衡,保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【李迎春律师点评】:本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定)。

第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【李迎春律师点评】:本条无甚新意,合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则,任何合同概莫能外。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【李迎春律师点评】:此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,民主管理发挥到了极限。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【李迎春律师点评】:此条规定在实践中基本上会流于形式,毫无作用。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
【李迎春律师点评】:此条也是一个形式条款,在目前实践中无多大价值。

第二章 劳动合同的订立

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【李迎春律师点评】:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【李迎春律师点评】:告知义务很重要,隐瞒真实情况将影响到合同的效力,另外,与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。

第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【李迎春律师点评】:这个规定对劳动者很有意义,不错!有人问我,既然禁止劳动者提供担保,我可以要求第三人提供担保啊,我说,如果与劳动者无亲无故的第三方,谁会给你担保?你这样实质上还是要求劳动者提供担保。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【李迎春律师点评】:不及时订立合同的后果是每月支付2倍的工资,甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同,看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。
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建筑工程施工发包与承包计价管理办法

建设部


建筑工程施工发包与承包计价管理办法

中华人民共和国建设部令第107号

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》已经2001年10月25日建设部第49次常务会议审议通过,现予发布,自2001年12月1日起施行。

部长 俞正声
二○○一年十一月五日


建筑工程施工发包与承包计价管理办法


第一条 为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为,维护建筑工程发包与承包双方的合法权益,促进建筑市场的健康发展,根据有关法律、法规,制定本办法。

第二条 在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价(以下简称工程发承包计价)管理,适用本办法。

本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。

本办法所称市政基础设施工程,是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。

第三条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成。

工程工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

第四条 国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。

第五条 施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法:

(一)工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

(二)综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。

第六条 招标标底编制的依据为:

(一)国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定;

(二)市场价格信息。

第七条 投标报价应当满足招标文件要求。

投标报价应当依据企业定额和市场价格信息,并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。

第八条 招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。

工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。

第九条 招标标底和工程量清单由具有编制招标文件能力的招标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构、招标代理机构编制。

投标报价由投标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构编制。

第十条 对是否低于成本报价的异议,评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。

第十一条 招标人与中标人应当根据中标价订立合同。

不实行招标投标的工程,在承包方编制的施工图预算的基础上,由发承包双方协商订立合同。

第十二条 合同价可以采用以下方式:

(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

(二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整。

(三)成本加酬金。

第十三条 发承包双方在确定合同价时,应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。

第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定,结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

第十五条 建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。

第十六条 工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:

(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。

(三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

第十七条 招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字,并加盖造价工程师执业专用章。

第十八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查。

第十九条 造价工程师在招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中,有意抬高、压低价格,情节严重的,由造价工程师注册管理机构注销其执业资格。

第二十条 工程造价咨询单位在建筑工程计价活动中有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的,县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正,并可处以一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由发证机关注销工程造价咨询单位资质证书。

第二十一条 国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由有关机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。

第二十三条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。


执法人员行为守则(节录)

联合国


执法人员行为守则(节录)


  (联合国1979年12月17日第106次全体会议通过)
  第一条 执法人员无论何时均应执行法律赋予他们的任务,本着其专业所要求的高度责任感,为社会群体服务,保护人人不受非法行为的伤害。
  评注:
  (a)“执法人员”一词包括行使警察权力、特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员,无论是指派的还是选举的。
  (b)在警察权力由不论是否穿着制服的军事人员行使或国家保安部队行使的国家里,执法人员的定义应视为包括这种机构的人员。
  (c)对社会群体的服务特别要包括下面这种服务,对群体中因个人、经济、社会理由或其他紧急情况而急需援助的成员提供的援助服务。
  (d)本条 文的适用范围不仅包括一切暴力、抢劫和伤害行为,而且扩大到刑事法规下所禁止的一切事项。它还扩大到不能担负刑事责任的人的行为。
  第二条 执法人员在执行任务时,应尊重并保护人的尊严,并且维护每个人的人权。
  评注:
  (a)上述人权是国家法律和国际法所明确规定和保护的。有关的国际文件包括:《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、《联合国消险一切形式种族歧视宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》和《维也纳领事关系公约》。
  (b)各国对本条 的评注应指明区域或国家确定和保护这些权利的规定。
  第三条 执法人员只有在绝对必要时才能使用动力,而且不得超出执行职务所必需的范围。
  评注:
  (a)本条 强调,执法人员应在特殊情况下才使用武力;虽然本条 暗示,在防止犯罪或在执行或协助合法逮捕罪犯或嫌疑犯的情况下,可准许执法人员按照情理使用必要的武力,但所用武力不得超出这个限度。
  (b)各国法律通常按照相称原则限制执法人员使用武力。应当了解,在解释本条 文时,应当尊重各国的这种相称原则。但是,本条 文绝不应解释为准许使用同所要达到的合法目标并不相称的武力。
  (c)使用武器应认为是极端措施,应竭力设法不使用武器,特别不对儿童使用武器。一般说来除非嫌疑犯进行武装抗拒或威胁到他人生命,而其他较不激烈措施无法加以制止或逮捕时,不得使用武器。每次使用武器后,必须立刻向主管当局提出报告。
  第四条 执法人员拥有的资料如系机密性质,应保守机密,但执行任务或司法上绝对需要此项资料时不在此限。
  评注:
  执法人员由于本身任务的性质会得到有关别人私生活或可能对别人的利益、尤其是名誉有害的资料。他们应该极力小心保护和使用这些资料,只有在执行任务或为了司法上的需要时才可予以披露;凡为其他目的而披露这种资料都是完全不适当的。
  第五条 执法人员不得施加、唆使或容许任何酷刑行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚,也不得以上级命令或非常情况,例如战争状态或战争威胁、对国家安全的威胁、国内政局不稳定或任何其他紧急状态,作为施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的理由。
  评注:
  (a)这项禁令源于大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》,依照该宣言:
  “[这种行为是]……对人的尊严的冒犯,应视为否定《联合国宪章》宗旨和侵犯《世界人权宣言》[及其他关于人权的国际文件]所宣布的人权和基本自由,加以谴责。”
  (b)该宣言对酷刑的定义如下:
  “……酷刑是指政府官员、或在他怂恿之下,对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难,以谋从他或第三者取得情报或供状,或对他做过的或涉嫌做过的事加以处罚,或对他或别人施加恐吓的行为。按照《囚犯待遇最低限度标准规则》施行合法处罚而引起的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此例。”
  (c)大会对“残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”一语还没有下定义,但应解释为尽可能最广泛地防止虐待,无论是肉体上的或是精神上的虐待。
  第六条 执法人员应保证充分保护被拘留者的健康,特别是必要时应立即采取行动确保这些人获得医疗照顾。
  评注:
  (a)“医疗照顾”指的是由任何医务人员、包括合格医生和医务辅助人员提供的服务,应于需要时或提出请求时确保取得这种照顾。
  (b)虽然医务人员可能是执法机构的从属部分,但是当这些人员建议由执法机构以外的医务人员为被拘留者提供适当医疗或会同执法机构以外的医务人员为被拘留者提供适当医疗时,执法人员应考虑他们的判断。
  (c)一般的理解是,执法人员也应确保犯法行为受害者或犯法过程中意外事故的受害者获得医疗照顾。
  第七条 执法人员不得有贪污行为,并应竭力抵制和反对一切贪污行为。
  评注:
  (a)贪污行为和其他任何滥用权力行为一样,都是执法人员专业所不容许的。凡执法人员犯有贪污行为,即应切实绳之以法,因为政府如果不能、或者不愿对自己的人员并在自己的机构里执行法律规定的话,就不能期望对本国公民执行法律规定。
  (b)贪污的定义固然要由国家法律决定,但应理解贪污应包括个人在执法任务时或在与其任务有关的情况下,要求或接受礼物、许诺或酬劳,从而采取或不采取某种行动,或在采取或不采取某种行动后非法接受这些礼物、许诺、酬劳的一切行为。
  (c)上文所指“贪污行为”一词应理解为包括意图贪污在内。
  第八条 执法人员应尊重法律和本守则,并应尽力防止和竭力抵制触犯法律和本守则的任何行为。
  如执法人员有理由认为触犯本守则已经发生或行将发生,应向上级机关报告,并在必要时向授予审查或补救权力的其他有关机构提出报告。
  评注:
  (a)《守则》一经纳入国内立法或惯例即应予以执行。如法律或惯例载有比本守则更为严格的规定时,则应遵照该规定从严办理。
  (b)本条 力图保持下述情形之间的平衡:一方面,公共安全在很大程度上所依靠的机构需要有内部纪律;另一方面,也需要处理侵犯基本人权的事件。执法人员应在指挥系统的范围内报告侵犯行为,只有在没有其他补救办法或没有其他有效补救办法的时候,才应在指挥系统以外采取法律行动。一般的理解是,执法人员不应因报告了已经发生或行将发生触犯本守则的行为而受行政处分或其他处罚。
  (c)“授予审查或补救权力的有关机构”指的是在国家法律下拥有法定的、习惯的或其他的权力,以审查本守则范围内的触犯行为所引起的冤情或控诉的任何现有机构,无论是设在执法机构以内,或是独立的。
  (d)在某些国家,可以认为新闻工具是在执行类似评注(c)所述的审查控诉的工作。这样,执法人员在按照本国法律和习惯以及本守则第四条 的规定的情况下,就可以有正当理由作为一种最后的手段,经由新闻工具引起舆论注意他们所提请注意的触犯行为。
  (e)遵照本守则的规定行事的执法人员应受到他所服务的社会群体和执法机构及司法界的尊重、充分支持与合作。


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