不妨从自愿献血转为义务与自愿献血相结合/杨涛

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书面劳动合同的成立条件

刘刚


　　前几天处理一个案件。当事人介绍案情时，陈述说用工单位没有与他签订书面劳动合同，我反复询问，他说曾经签订过一个保密协议，但是里面没有关于劳动合同的内容，即没有约定过劳动合同期限、工作内容、工作时间和休息、劳动报酬、社会保险等内容。基于此，我将加付一倍的工资作为仲裁请求之一列入申诉书。但是开庭的时候，情况发生了戏剧性变化，被诉单位举出一份证据，就是那份保密协议，是用日文书写的，只有一页，正面是关于劳动合同内容的约定，其中只有报酬一项做了一个“按照实际情况支付”的约定，合同没有期限。签订日期是4年以前，背面是有关保密协议的约定，签字落款就在这一面。
　　仲裁委认为这份证据可以证明双方签订过书面劳动合同。虽然庭审时的证人包括对方代理人都承认除这份协议之外，他们单位还每年都与员工签订劳动局监制的格式范本劳动合同，只有我的这名委托人由于某些特殊原因没有签订格式文本。看来司法实践中，如何认定“书面劳动合同”成立的问题亟待厘清。
按照劳动合同法第十七条的规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同出前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”条文规定的是“应当具备”，“应当”在法律条文中的意义就是“必须”，那么，按照此条文的规定，如果书面劳动合同不具备这些必要条款，那么就不能认为合同已经成立，因为法律对劳动合同的成立提出了特殊要求，也是硬性要求。为什么这样说，我们与《中华人民共和国合同法》的第十二条相比较，就可以看出问题所在。该条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在本条中，就没有使用“应当”这个词语，而是使用了“一般包括以下条款”的表述方式，而且第二款还特别强调，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同法中为什么如此规定，那是因为民事商事活动中，法律要充分尊重当事人的意思表示，凸显“意思自治”的地位，只要当事人的意思表示是真实的，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就认为合同成立且合法有效。然而在《劳动合同法》中，却专门强调劳动合同必须具备八项内容。这显然是具有强制作用的，因为劳动合同法是社会性法律，是以社会公共利益为本位的。所以较之于合同法，地位特殊，其更着重于保护社会的良好秩序，而不偏重于保护合同主体的自由意思。当然，劳动合同法并没有忽视当事人订立合同的平等自愿原则。该法第三条已经对此作出了规定。我们现在讨论劳动合同法的特殊性质，是要厘清在司法事件中一些违反立法本意的做法。如果只要有一个双方主体盖章签字的书面形式，就认定双方签订了书面劳动合同，用人单位可以免除支付双倍工资的法律责任，那实际上就是违反了劳动合同法的立法本意。试想，如果双方对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护这些内容没有作出明确约定，这个书面劳动合同还有什么意义？还如何确定双方的权利义务？实际上，劳动合同法仅仅对劳动报酬和劳动条件的约定不明进行了救济（劳动合同法第十八条），其他条款的约定不明在本法中没有救济性条文。这样，如果双方当事人对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护不在书面劳动合同上作出书面约定，则只要听从相关法律规定的裁断，有法律规定的尚可得到救济，例如社会保险、职业危害防护等，那没有法律规定的如何处理？例如工作内容和地点、工作时间等，如果没有书面约定，会对司法造成很大的障碍。致使纠纷的处理越发艰难。
　　理论上，劳动合同法第十七条的规定，已经确定了劳动合同是要式合同，合同成立的前提就是必须具备法律规定的必备内容，否则当以合同内容不符合法律要求的必要条件而认定合同不能成立。合同不能成立的原因如果是用人单位提供的合同文本不符合法律的强制性规定，则用人单位不但应当承担未订立书面合同应当支付双倍工资的法律责任，还应当承担缔约过失责任，对由此给劳动者所造成的损失进行赔偿。劳动合同法第八十一条对此作出了明确规定。
　　综上，笔者认为司法实践中，应当认真把握劳动合同法的立法精神，严格按照劳动合同法十七条的规定界定书面劳动合同是否成立，对于不具备该条规定的必须具备的合同条款之劳动合同，不应当认定为成立书面劳动合同，更不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任和缔约过失责任。



刘刚（大连律师，liuganglawer@yahoo.cn;13050504182)





四川省人民政府办公厅


四川省动物诊疗许可证管理办法
四川省人民政府办公厅
川办发(2001)20号



第一条 根据《四川省〈中华人民共和国动物防疫法〉实施办法》（以下简称实施办法），制定本办法。
第二条 本省行政区域内动物诊疗许可证按照本办法管理。国务院畜牧兽医行政管理部门另有规定的，从其规定。
第三条 下列单位和个人，应当申请办理动物诊疗许可证：
（一）动物诊疗院、所、站、门诊部；
（二）从事动物医骟活动的。
第四条 国务院畜牧兽医行政管理部门对动物诊疗条件有规定的，从其规定；没有规定的，由省畜牧兽医管理部门统一制定。从事动物医骟活动的人员，必须具有兽医技术员以上职称或动物疫病防治员职业技能等级鉴定以上证书。
第五条 有下列情形之一的，不得从事动物诊疗活动：
（一）被吊销动物诊疗许可证不满两年的；
（二）患有人畜共患传染病的；
（三）其他不宜从事动物诊疗活动的。
第六条 申请办理动物诊疗许可证的，应向县级以上动物防疫监督机构提出书面申请。
动物防疫监督机构收到书面申请后，应在15个工作日内进行审查，并将审查意见报同级畜牧兽医管理部门审批，畜牧兽医管理部门应在10个工作日内决定是否发给动物诊疗许可证。动物诊疗许可证在5年内有效，持证者应在发证机关核准的区域内从事动物诊疗活动。
第七条 动物诊疗条件中的诊疗项目发生变化的，应在30日内重新申请办理动物诊疗许可证；动物诊疗许可证中载明的名称、地址、法定代表人或主要负责人发生变化的，应在30日内申请变更登记。逾期不申请的，原动物诊疗许可证自然失效。
第八条 本办法由省畜牧兽医管理部门负责解释。
第九条 本办法自印发之日起施行。


2001年3月27日